L'originalisme dans l'interprétation constitutionnelle : un examen universitaire

L'originalisme est passé de la périphérie au centre du débat constitutionnel américain au cours du dernier demi-siècle. Une fois une approche dissidente associée à une poignée de juristes conservateurs, elle commande maintenant un engagement sérieux des savants à travers le spectre idéologique. L'idée fondamentale – que le texte constitutionnel doit être interprété selon son sens original – soulève des questions fondamentales sur la légitimité, la stabilité et le rôle des tribunaux dans une société démocratique. Les savants juridiques restent profondément divisés sur la question de savoir si l'originalisme offre une méthode cohérente ou souhaitable d'interprétation constitutionnelle.

Comprendre l'originalité : deux variantes principales

L'originalisme n'est pas une théorie monolithique unique. Les chercheurs distinguent au moins deux versions principales : intention originale[ et signification publique originale[. L'intention originale se concentre sur ce que les auteurs de la Constitution ont personnellement cru ou prévu lors de la rédaction et de la ratification du texte.

Cependant, l'intention originale est un problème bien connu : comment établir de façon fiable les états mentaux de dizaines ou de centaines d'individus, dont beaucoup n'ont pas laissé de trace ? Même si nous pouvions, pourquoi les intentions subjectives d'un petit groupe d'hommes blancs au XVIIIe siècle devraient-elles lier une nation diversifiée du XXIe siècle ? Ces objections ont poussé beaucoup d'originalistes à adopter signification publique originale, la plus connuement avancée par le juge Antonin Scalia et l'érudit Randy Barnett. Selon cette version, l'interprète ne regarde pas les pensées privées des cadres mais le sens ordinaire du texte constitutionnel tel qu'il aurait été compris par une personne raisonnable au moment de la ratification.

Les deux variantes partagent un engagement central : le sens de la Constitution est fixé au moment de la promulgation. Les changements de valeurs sociales, de technologie ou de moralité ne modifient pas ce sens, bien qu'ils puissent affecter la façon dont la Constitution s'applique aux nouvelles circonstances. Par exemple, la signification publique originale de la clause du commerce en 1789 n'a pas prévu le camionnage interétatique, mais un originaliste fidèle peut encore appliquer la clause au commerce moderne en raison du principe original.

Le cas de l'originalisme

Stabilité et prévisibilité

Les partisans soutiennent que l'originalisme constitue un fondement stable du droit constitutionnel.Lorsque le sens de la Constitution est fixé, les juges ne sont pas libres de l'actualiser en fonction des préférences personnelles ou politiques.Cette stabilité favorise la prévisibilité : les citoyens, les législateurs et les tribunaux inférieurs peuvent savoir à l'avance ce que la Constitution exige.

Légitimité démocratique

L'originalisme revendique également la légitimité démocratique. La Constitution a été ratifiée par le peuple, et elle ne peut être modifiée que par le processus d'amendement ardueux de l'article V. Lorsque les juges s'écartent du sens original, ils modifient effectivement la Constitution sans passer par ce processus. Ceci, les originalistes soutiennent, sape la souveraineté populaire et remplace la volonté du peuple par la volonté des juges. En adhérant au sens original, les tribunaux respectent le marché démocratique conclu à la Fondation. Comme l'écrit fréquemment le juge Scalia, la Constitution n'est pas un document vivant qui évolue avec le temps; c'est une loi, et comme toute loi, son sens ne devrait pas changer à moins d'être modifié formellement.

Contraintes à la discrétion judiciaire

Un troisième argument concerne le rôle judiciaire. L'originalisme, selon ses partisans, constitue une norme objective qui emporte la discrétion judiciaire. Sans cette norme, les juges sont laissés s'appuyer sur leurs propres convictions morales et politiques, devenant effectivement des philosophes-rois. L'histoire du sens original sert de contrôle externe, obligeant les juges à justifier leurs décisions en termes que tout citoyen raisonnable pourrait évaluer.

Alignement sur l ' état de droit

Enfin, l'originalité est censée promouvoir l'état de droit. Une loi qui signifie aujourd'hui et demain n'est pas une loi du tout. En fixant le sens, l'originalité garantit que la Constitution reste une règle de droit plutôt qu'une règle de juge. Même si le sens original produit parfois des résultats que l'interprète trouve moralement indésirable, l'état de droit exige la fidélité au texte.

Critiques de l'originalisme

Indétermination de la signification historique

Les dictionnaires des années 1780 contiennent de multiples définitions de termes clés comme «commerce», «armes» ou «considérant et inhabituel». Les débats de ratification dans les conventions d'État révèlent des interprétations différentes entre les différents groupes. Même le sens public original, qui repose sur des preuves objectives, exige que l'interprète fasse des choix contestés quant aux sources faisant autorité et à la façon de peser des preuves contradictoires.

Le problème de la main morte

Pourquoi des générations mortes auraient-elles le pouvoir de gouverner la société contemporaine sur des sujets qu'elles n'auraient pas pu prévoir ? Les critiques soutiennent que la Constitution a été ratifiée par un petit segment de la population non représentatif - blanc, homme, esclave tenant des hommes propriétaires. Les femmes, les Afro-Américains, les Amérindiens et les propriétaires non propriétaires ont été exclus. Insister pour que leurs compréhensions lient le présent n'est pas démocratique mais antidémocratique. Les originalistes répondent que la Constitution a été modifiée au fil du temps pour corriger certaines de ses injustices et que le processus d'amendement reste disponible pour de nouveaux changements.

Incohérence avec la société en évolution

L'originalisme a été accusé de ne pas tenir compte des changements sociaux.La clause de protection égale, par exemple, était initialement comprise comme permettant la ségrégation raciale et la discrimination sexuelle.Une interprétation originaliste aurait invalidé Brown c. Board of Education et toutes les grandes décisions en matière d'égalité entre les sexes du XXe siècle. Pour éviter ce résultat, certains originalistes se sont tournés vers l'« originalisme inclusif » ou « le sens original abstrait », en faisant valoir que le sens original de la clause était suffisamment large pour englober les applications ultérieures.

Bénéfices conservateurs en pratique

Des études empiriques suggèrent que l'originalité tend à produire des résultats conservateurs.À la Cour suprême, les juges qui se définissent comme des originalistes – comme Clarence Thomas et feu Antonin Scalia – ont voté pour restreindre les droits à l'avortement, élargir les droits à l'arme à feu, limiter le pouvoir fédéral et protéger l'expression religieuse.Bien que l'originalité ne soit pas toujours conforme à la politique conservatrice (certains originalistes soutiennent des droits de libre-expression robustes auxquels les conservateurs s'opposent), la corrélation est suffisamment forte pour soulever des préoccupations quant au fait que l'originalité est moins une méthode neutre et un outil plus rhétorique pour faire avancer un programme politique.

Les chercheurs en droit contemporain et l'éventail des points de vue

Le paysage scientifique de l'originalisme est riche et varié. Peu d'universitaires juridiques sont aujourd'hui des purs originalistes dans le sens de croire que le sens original devrait toujours déterminer les résultats constitutionnels.

Champions de l'originalisme

Randy Barnett, professeur de droit à Georgetown, est une voix de premier plan pour ce qu'il appelle «l'originalité». Barnett soutient que l'originalité, correctement appliquée, protège la liberté individuelle en limitant le pouvoir fédéral. Il a écrit beaucoup sur la clause du commerce et le neuvième amendement, soutenant que le sens original de ces dispositions exige une présomption de liberté. Barnett's travail montre que l'originalité n'est pas nécessairement liée à la politique sociale conservatrice; il a défendu les droits du mariage entre personnes du même sexe pour des motifs d'origine.

Originalistes critiques et constitutionnalisme vivant

De l'autre côté, Erwin Chemerinsky (Berkeley) a longtemps critiqué l'originalité. Il soutient que la Constitution devrait être interprétée à la lumière de l'évolution des valeurs sociétales et que l'originalité, si elle était appliquée de façon rigide, produirait des résultats que la plupart des Américains de nos jours trouveraient moralement inacceptables. Laurence Tribe (Harvard) a également soutenu que l'originalité ne peut expliquer beaucoup des décisions les plus célèbres de la Cour suprême, y compris Brown et Gideon v. Wainwright. Ces chercheurs préconisent une approche «constitutionnelle vivante» dans laquelle les juges pèsent les valeurs contemporaines sur le texte et l'histoire.

Moyens de terrain pragmatiques

Beaucoup de chercheurs occupent un point de départ. Jack Balkin (Yale) a proposé un cadre qu'il appelle «l'originalité vivante». Balkin soutient que le sens original de la Constitution comprend certains concepts qui sont abstraits plutôt que concrets. Le sens original de «protection égale des lois», par exemple, était suffisamment large pour permettre aux tribunaux ultérieurs de l'appliquer à de nouvelles formes de discrimination.Dans cette optique, l'originalité et le constitutionnalisme vivant ne sont pas contraires; plutôt, le sens original fournit le cadre dans lequel se produit le développement constitutionnel. James Kloppenberg (Harvard) et Richard Primus (Université du Michigan) ont également offert des récits historiques nuancés qui défient à la fois les purs originaux et leurs critiques.

L'originalisme dans la pratique de la Cour suprême

Dans District of Columbia v. Heller (2008)[, l'opinion majoritaire du juge Scalia s'est fortement appuyée sur des preuves historiques pour conclure que le deuxième amendement protège un droit individuel de garder et de porter des armes pour se défendre. L'opinion a examiné l'histoire anglaise, les lois coloniales, les constitutions de l'État, les commentaires après ratification et les règlements sur les armes à feu du XIXe siècle.

Dans New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022)[, la Cour a doublé sur l'originalisme, estimant que la constitutionnalité des lois modernes sur les armes à feu doit être évaluée par analogie avec les règlements historiques. L'opinion du juge Thomas annonçait un critère «histoire et tradition» qui oblige les tribunaux à déterminer si une loi contestée est conforme à la tradition historique de la réglementation des armes à feu au Canada.

La décision de la Cour dans Dobbs c. Jackson Women's Health[ (2022)[, renversant Roe c. Wade, a également utilisé un raisonnement originaliste. L'opinion majoritaire du juge Alito a soutenu que le droit à l'avortement n'était pas « profondément enraciné dans l'histoire et la tradition de cette nation » et ne pouvait donc pas être considéré comme faisant partie du sens original du Quatorzième amendement. L'avis s'appuyait fortement sur les lois pénales de l'État de l'époque fondatrice par la reconstruction.

Ces cas illustrent comment l'originalité est passée de la théorie académique à la doctrine opérationnelle. Pourtant, ils révèlent aussi les difficultés: l'enquête historique dans la salle d'audience est souvent désordonnée, partisane et non concluante.Savant-savant-savoir juridique Reva Siegel (Yale) a soutenu que l'histoire utilisée dans Dobbs et Bruen n'est pas simplement descriptive mais est activement construite par la Cour pour justifier ses préférences politiques.

Équilibrer l'originalité avec d'autres outils d'interprétation

Compte tenu de l'intensité du débat, de nombreux juristes préconisent une approche pragmatique qui utilise l'originalisme comme outil d'interprétation parmi d'autres. Le texte, l'histoire, la structure, les précédents, les conséquences pratiques et les compréhensions évolutives ont tous un rôle à jouer. Cass Sunstein (Harvard) a plaidé pour une prise de décision judiciaire «minimaliste» qui évite les engagements théoriques généraux et décide plutôt de façon étroite sur la base de ce que le texte peut supporter. Dans cette optique, l'originalisme fournit un point de départ utile mais ne doit pas être traité comme une méthode exclusive. William Baude (Université de Chicago), un jeune savant originaliste, a reconnu que l'originalisme doit faire face au problème des précédents qui s'écartent du sens original.

Une autre ligne de recherche explore si l'originalisme peut accommoder ce que Mitchell Berman (Université de Pennsylvanie) appelle « la fidélité au projet constitutionnel ». Selon cette opinion, la Constitution n'est pas seulement un ensemble de règles fixes mais un projet vivant d'autonomie gouvernementale. L'interprétation doit être fidèle aux buts sous-jacents du projet – démocratie, liberté, égalité – plutôt qu'à des détails historiques précis.

Ces efforts pour synthétiser l'originalisme avec d'autres méthodes reflètent une reconnaissance plus large du fait que l'interprétation constitutionnelle ne peut pas être réduite à une seule formule. La Constitution est un document complexe qui remplit de multiples fonctions : elle établit un cadre pour le gouvernement, protège les droits fondamentaux et exprime des valeurs profondément ancrées.

L'avenir du débat sur l'originalisme

Le débat sur l'originalité ne montre aucun signe de résolution. En tout cas, il est devenu plus proéminent et plus polarisé. L'actuelle Cour suprême, avec une supermajorité de juges conservateurs qui invoquent souvent le raisonnement originaliste, a fait de l'originalité la méthode dominante dans plusieurs domaines du droit.

Certains chercheurs, comme Joshua Kleinfeld (Nord-Ouest), ont soutenu que l'accent mis par l'originalisme sur la signification historique distrait les questions plus importantes sur la justice et la bonne gouvernance.Il soutient que la Constitution est mieux comprise comme un cadre de débat politique, et non comme une source de réponses fixes.D'autres, comme Richard Primus, ont souligné que l'essor de l'originalisme est lui-même le produit de contingences historiques, en particulier les efforts du mouvement juridique conservateur pour contrer le libéralisme de la Cour Warren.

D'autre part, les originalistes sont devenus plus sophistiqués dans leurs méthodes historiques et plus disposés à s'engager avec des preuves empiriques.Le blog Balkinisation et le blog Originalism Blog[ hébergé par le Harvard Law Review[ accueillent des dialogues continus entre les originalistes et leurs critiques.

Pour le grand public, le débat sur l'originalité est important parce qu'il façonne le sens de la Constitution sur des questions qui touchent la vie quotidienne, à savoir les droits des armes, la liberté de procréation, le pouvoir fédéral, la liberté religieuse et le droit de vote. Comprendre les forces et les faiblesses de l'originalité n'est pas seulement un exercice académique; il est essentiel pour une citoyenneté informée et pour apprécier les enjeux des nominations judiciaires.

Conclusion

L'originalité s'est révélée être une théorie résiliente et influente de l'interprétation constitutionnelle, qui met l'accent sur le texte, l'histoire et la légitimité démocratique, et qui a gagné de nombreux adhérents, dont certains à gauche. Pourtant, ses critiques ont démontré de façon convaincante que l'originalité ne peut pas donner la certitude objective qu'elle promet et que ses résultats s'alignent souvent sur la politique conservatrice de manière à soulever des questions troublantes sur la neutralité judiciaire.

Pour plus de détails, voir Randy Barnett, «l'originalisme et l'état de droit»; William Baude, «l'originalisme et l'histoire»; Erwin Chemerinsky, «La folie de l'originalisme»; Jack Balkin, «l'originalisme vivant».