Peu de doctrines du droit constitutionnel américain suscitent autant de débats que d'initialisme.Cette philosophie interprétative – qui soutient que la Constitution a été fixée au moment de sa ratification – façonne directement la manière dont les tribunaux, les législateurs et les citoyens abordent les questions les plus controversées de la libre expression et de la censure gouvernementale.

Comprendre l'originalité : principes fondamentaux et variantes

L'originalisme n'est pas une théorie monolithique, mais une famille d'approches interprétatives qui partagent un engagement central : la Constitution doit être comprise selon son sens original au moment de son adoption. Les deux branches principales sont intention originale, qui demande ce que les cadres ont personnellement voulu que le texte à accomplir, et signification publique originale, qui cherche le sens ordinaire que le public ratifiant aurait attribué aux mots. Ce dernier, défendu par le juge Antonin Scalia, est devenu la forme dominante dans la jurisprudence moderne.

Comme le juge Scalia l'a célèbrement souligné, la Constitution est un document de -morts, mais mort dans le sens où son sens ne change pas, à moins d'être modifié formellement, en apportant stabilité et prévisibilité. Les critiques, cependant, soutiennent que l'originalisme est souvent indéterminé parce que les preuves historiques peuvent être clairsesques ou contradictoires, et qu'il ne permet pas de traiter les transformations sociétales que les cadres n'auraient pas pu imaginer.

Parmi les figures clés du mouvement originaliste figurent non seulement Scalia, mais aussi Robert Bork, Randy Barnett et plus récemment, le juge Neil Gorsuch et le juge Clarence Thomas. Leurs écrits et leurs opinions ont façonné la compréhension moderne de la liberté d'expression sous un cadre originaliste. Pour un aperçu scientifique, voir l'encyclopédie de la philosophie de Stanford sur l'originalisme.

Le premier amendement par un objectif originaliste

Le premier amendement prévoit que le Congrès ne fera aucune loi ... entravant la liberté d'expression, ou de la presse. . . Pour un originaliste, la question clé est ce que signifie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Au moment de la ratification, la common law anglaise interdisait généralement les restrictions préalables à la publication (systèmes de délivrance de licences) mais permettait de punir après publication pour diffamation séditieuse, blasphème et obscénité. Cependant, de nombreux États américains avaient déjà rejeté certains aspects de la loi sur la diffamation séditieuse anglaise. La loi de 1798 sur la sédition, adoptée par un Congrès fédéraliste, criminalisait les déclarations fausses, scandaleuses et malveillantes contre le gouvernement.

Les initiatistes qui se concentrent sur la période fondatrice font souvent valoir que Madison , les pense comme la meilleure preuve de la signification originale. Ils soutiennent que le premier amendement était principalement conçu pour protéger les discours politiques et pour empêcher la censure du gouvernement sous la forme de restrictions préalables et de poursuites pour critiquer les agents publics.

Droit d'expression libre dans la pratique sous l'originalisme

Dans District of Columbia v. Heller (2008) et New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022), la Cour a utilisé un raisonnement original pour défendre les droits des armes à feu. Bien que ce n'est pas une affaire de liberté d'expression, la méthode est instructive : la Cour a examiné la compréhension historique du droit et a ensuite exigé que les règlements modernes soient conformes à cette compréhension. Dans le contexte de la parole, un raisonnement similaire apparaît dans des affaires comme United States v. Stevens (2010), où la Cour a annulé une loi interdisant les représentations de cruauté animale, refusant de créer une nouvelle exception catégorique au premier amendement fondée sur les sensibilités modernes.

Les juges initiatistes tendent à être sceptiques à l'égard de nouvelles catégories de discours non protégés, comme -''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''

La Constitution originale ne limitait que le gouvernement fédéral. Le Quatorzième Amendement, ratifié en 1868, fut interprété comme appliquant la Charte des droits des États. Les initiatistes débattent de la question de savoir si les initiateurs du Quatorzième Amendement avaient l'intention d'incorporer la Charte des droits dans son ensemble ou seulement certains privilèges et immunités. La Cour suprême a largement accepté l'incorporation des droits de la liberté d'expression par l'intermédiaire de la clause du procès équitable, mais certains initiatistes, comme le juge Thomas, ont plaidé pour des bases alternatives, comme la clause des privilèges ou immunités, qui pourraient modifier les protections de la parole de façon subtile.

Censure et opinions des originalistes: le gouvernement contre les acteurs privés

L'influence de l'originalisme sur les débats sur la censure est profonde, d'autant plus que la ligne entre le gouvernement et la censure privée s'estompe à l'ère numérique. Le premier amendement limite l'action gouvernementale, et non les entreprises privées. Ainsi, une plate-forme de médias sociaux n'est pas la décision de supprimer le contenu.

Cependant, lorsque le gouvernement lui-même censure – qu'il poursuive des fuiteurs, qu'il limite les manifestations ou qu'il s'agisse d'un discours convaincant – l'analyse originaliste tourne vers l'histoire. Par exemple, dans Schenck c. États-Unis (1919), le juge Oliver Wendell Holmes a formulé le critère clair et actuel du danger pour l'évaluation des restrictions à la parole en temps de guerre.

Par exemple, l'exception historique pour l'obscénité était étroite et impliquait des documents appelant à un intérêt -débutant, - pas tous sexuellement explicites. De même, la diffamation était limitée par l'exigence que la déclaration soit fausse et préjudiciable à la réputation. Les originalistes sont généralement réticents à étendre ces exceptions pour couvrir de nouvelles catégories comme -fake news ou -misinformation, - parce qu'il n'y a pas de justification historique pour un tel contrôle gouvernemental sur la vérité. Pour une discussion sur le test de danger clair et présent et son évolution, voir le résumé Oyez de Schenck c. États-Unis.

Exceptions historiques à la liberté d'expression

Les initiatistes reconnaissent que le premier amendement n'était pas compris comme protégeant toute parole. L'époque fondatrice a accepté certaines catégories de common law comme hors de la protection de la liberté de parole.

  • Obscénité : discours louche, lascivieux ou pornographique, jugé selon des normes communautaires et dépourvu de valeur artistique ou scientifique sérieuse.
  • Mots de combat: insultes personnelles dirigées contre un individu qui, par nature, incite à une violation immédiate de la paix.Cette exception a été reconnue dans Chaplinsky c. New Hampshire (1942) mais a été appliquée de façon étroite.
  • Défamation: fausses déclarations qui nuisent à la réputation. Les originalistes prétendraient que la norme de la malice réelle introduite dans New York Times Co. v. Sullivan (1964) allait au-delà de l'entente initiale, qui permettait la vérité comme défense, mais n'exigeait pas de preuve de savoir que les fonctionnaires avaient tort.
  • Incitation à une action immanquable sans loi: un raffinement moderne du premier critère de danger clair et présent, maintenant régi par la norme de Brandenburg (1969).

Ces exceptions ne sont pas illimitées, et les originalistes ont tendance à les lire de façon étroite pour éviter que le gouvernement ne soit trop grand. Le résultat est une forte présomption contre la censure, même de discours offensants ou nuisibles, à moins que l'histoire ne démontre clairement que ce discours était punissable au moment de la fondation.

Défis modernes : discours numérique, discours haineux et désinformation

Comment un sens fixe du XVIIIe siècle peut-il gouverner les plateformes de médias sociaux, les messages cryptés et les communautés en ligne mondiales ? Les ornithologues répondent que les principes, et non les technologies spécifiques, sont ce qui dure. Le principe de l'absence de retenue préalable s'applique au blocage d'un tweet tout comme il s'applique au blocage d'un journal. Le principe selon lequel le gouvernement ne peut punir la critique des fonctionnaires s'applique autant à une vidéo YouTube qu'à une brochure.

Pourtant, les critiques affirment que les framers de -Speech , ne comprenaient pas l'amplification algorithmique, le trolling anonyme ou des campagnes de désinformation coordonnées. Ces phénomènes soulèvent des questions que l'analyse originaliste ne peut pas facilement résoudre en regardant l'histoire. Par exemple, une loi gouvernementale exigeant des plateformes pour éliminer les ingérences électorales étrangères devrait-elle être considérée comme une censure? Si le premier amendement visait avant tout à empêcher les restrictions préalables, alors une loi qui exige la suppression de certains contenus après publication pourrait être autorisée.

Dans la plupart des démocraties occidentales, les lois sur la haine limitent les expressions qui incitent à la haine ou à la discrimination.Les États-Unis, dans une forte tradition de la liberté d'expression, n'ont pas d'interdiction générale de la haine, en grande partie à cause du raisonnement originaliste et textualiste.Le premier amendement dit qu'aucune loi ... ne viole la liberté d'expression, que les originalistes lisent comme catégoriques, sous réserve seulement de exceptions historiques étroites.

Les initiatistes résistent généralement à une telle réglementation, en faisant valoir que le gouvernement ne doit pas devenir l'arbitre de la vérité. Au contraire, le remède pour la mauvaise parole est plus de discours – un principe enraciné dans le marché des idées imaginé par John Milton et John Stuart Mill, et fait écho dans le juge Holmes dans Abrams v. United States (1919). Cette dissidence, bien que non originaliste dans la méthode, reflète la génération fondatrice du scepticisme de censure gouvernementale. Pour une perspective moderne sur la façon dont l'originalisme s'applique à la parole sur Internet, voir cet article Lawfare sur l'originalisme et l'Internet.

Le rôle des plateformes privées

Les initiatistes soutiennent que le gouvernement ne devrait pas contraindre les plateformes à faire tomber la parole, par exemple par des menaces d'action antitrust ou de réforme de la décence des communications, car cela reviendrait effectivement à la censure gouvernementale par l'intermédiaire. En même temps, les plateformes sont libres d'exercer leur propre jugement éditorial, conformément à leurs propres droits de parole libres. Cela a conduit à des tensions : certains conservateurs affirment que les plateformes censurent les points de vue conservateurs, mais l'analyse originaliste suggère que tout recours gouvernemental serait inconstitutionnel à moins qu'il ne s'attaque aux plateformes „ propres choix protégés par la Constitution.

Critiques et solutions de rechange à l'interprétation libre des discours

L'approche de la liberté d'expression par l'originalisme n'est pas sans critiques vigoureuses. Les constitutionalistes vivants soutiennent que le sens de la Constitution doit évoluer pour répondre à de nouvelles circonstances, et que les auteurs eux-mêmes ont pour objectif une interprétation souple. Ils soulignent que le premier amendement a été appliqué pour protéger les formes d'expression que les fondateurs n'auraient pas pu imaginer, comme les films, les enregistrements sonores et le code informatique.

Les pragmatistes critiquent l'originalité pour être trop rigide et pour ignorer les conséquences réelles des décisions. Dans le contexte de la censure, ils soutiennent qu'une approche purement historique pourrait protéger les discours nuisibles qui sapent les processus démocratiques, tels que les fakes profonds ou la désinformation virale. Ils sont favorables à un test d'équilibre qui pèse l'intérêt du gouvernement contre la restriction de la parole, plutôt qu'une exception historique catégorique.

Une autre alternative est textualisme[, qui partage l'originalisme, se concentre sur le texte mais ne nécessite pas nécessairement que le sens historique soit le même que celui moderne. Les textualistes regardent le sens clair des mots tels qu'ils sont compris aujourd'hui, qui peut différer du sens public original. Le juge Scalia, textualiste et originaliste, a souvent consolidé les deux, mais les juges plus tard, comme le juge Kagan, ont embrassé un textualisme plus souple qui se distingue parfois de l'originalisme.

Malgré ces critiques, l'originalité demeure une force puissante dans la jurisprudence américaine. Son accent mis sur les preuves historiques oblige les tribunaux et les parties à s'engager sérieusement dans l'ère fondatrice, qui révèle souvent que les protections modernes de la liberté d'expression sont plus larges que l'entente initiale.Par exemple, la décision de la Cour suprême dans Citizens United c. FEC (2010), qui a réduit les limites des dépenses électorales des entreprises, a été fondée sur une lecture textualiste-originaliste du premier amendement.

Ambiguité historique et limites de l'originalisme

L'une des critiques les plus persistantes de l'originalisme dans la zone de libre-expression est que le récit historique est souvent ambigu. La génération fondatrice a été très en désaccord sur la portée de la libre expression — la controverse des lois sur l'alien et la sédition étant l'exemple principal. Les originalistes doivent décider quelles sources historiques privilégier: les écrits de James Madison, les traités de common law de William Blackstone, ou les pratiques des législatures d'État.

Par exemple, le juge Thomas, un originaliste avoué, a soutenu que la clause de la presse libre du premier amendement protégeait à l'origine seulement la presse en tant qu'institution, et non pas des orateurs individuels. Cette lecture étroite aurait des implications radicales pour les blogueurs et les journalistes indépendants. La plupart des originalistes rejettent cette opinion, mais l'exemple montre comment l'enquête historique peut produire des résultats divergents.

De plus, l'originalisme doit faire face à l'incorporation du premier amendement contre les États. Le quatorzième amendement a été ratifié en 1868, bien après la compréhension initiale du premier amendement. Ce que signifie la liberté de parole pour les ratifiants du quatorzième amendement pourrait différer de la signification de 1791. Certains originalistes soutiennent que le contexte historique pertinent devrait être 1868, pas 1791. Cela complique encore l'analyse, car la génération de l'après-guerre civile a eu leurs propres expériences avec la censure pendant le conflit et la reconstruction.

Conclusion: L'originalité a un impact permanent sur la liberté d'expression et la censure

L'originalisme façonne profondément les débats américains sur la liberté d'expression et la censure en ancreant l'interprétation constitutionnelle aux conceptions historiques. Ses partisans soutiennent que cette approche apporte stabilité, objectivité et fidélité au processus démocratique. En pratique, les juges originalistes tendent à être de forts défenseurs de la liberté d'expression, sceptiques à l'égard des nouvelles exceptions proposées par les législatures ou les groupes d'intérêts modernes.

L'ère numérique, avec ses écosystèmes d'information complexes et ses puissantes plateformes privées, teste les limites des principes du XVIIIe siècle. Les critiques affirment qu'une approche exclusivement historique peut rendre la société vulnérable aux dommages que les framers n'ont jamais imaginés, comme la désinformation virale qui sape la santé publique ou l'intégrité électorale. Les originalistes répondent que le remède pour une mauvaise parole est plus de discours, pas de censure gouvernementale, et que le premier amendement signifie original est assez puissant pour protéger le marché des idées.

En fin de compte, le débat sur l'originalité et la liberté d'expression est un débat sur la nature même de la Constitution : est-ce un contrat fixe à interpréter en fonction de son sens historique, ou un document vivant qui s'adapte aux nouvelles circonstances ? Les deux parties ont des arguments convaincants, et les décisions de la Cour suprême continueront de refléter la tension entre les méthodes originalistes et non-originalistes.À mesure que les nouvelles technologies émergeront et que les valeurs sociétales évolueront, la question de l'influence de l'originalité sur la liberté d'expression et la censure restera au cœur du droit constitutionnel américain.

L'originalité a clairement défini les termes du débat, même ses opposants doivent s'engager dans des arguments historiques, qu'ils soient d'accord ou non avec la méthode. Le défi permanent pour tous les interprètes – originaires et non-originalistes – est de trouver un équilibre entre le respect des engagements fondamentaux de la Constitution et la prise en compte des réalités d'un monde très différent de celui qui a produit le premier Amendement.