L'originalisme, la philosophie judiciaire selon laquelle les dispositions constitutionnelles doivent être interprétées selon leur sens public initial au moment de la ratification, est devenu une force dominante dans la pensée juridique américaine, surtout au sein du mouvement juridique conservateur. Les partisans soutiennent qu'il limite les juges, respecte le processus démocratique et préserve la primauté du droit. Pourtant, pour tout son appel théorique, l'application de l'originalisme aux questions sociales contemporaines révèle des tensions profondes et persistantes. Les questions modernes concernant la vie privée numérique, le mariage entre personnes du même sexe, les droits de reproduction et la justice raciale n'étaient pas directement prévues à la fin du XVIIIe siècle, et le sens original de la Constitution peut être obstinément silencieux ou même contradictoire sur ces questions.

Comprendre l'originalité

L'originalisme soutient que le texte de la Constitution doit avoir le sens qu'il avait lorsqu'il a été adopté. Ce sens est fixé; il n'évolue pas avec des préférences changeantes de l'opinion publique ou de la justice. Il y a deux écoles principales dans l'originalisme: intention originale, qui regarde les intentions subjectives des auteurs et des ratifiants, et signification publique originale, qui se concentre sur la façon dont une personne raisonnable à l'époque aurait compris le texte. Ce dernier, défendu par le juge Antonin Scalia et d'autres, est devenu la version plus influente dans la jurisprudence moderne.

La montée de l'originalité était en partie une réaction contre les excès perçus des tribunaux Warren et Burger, que de nombreux conservateurs croyaient avoir inventés de nouveaux droits (comme le droit à l'avortement dans Roe c. Wade) sans mandat textuel ou historique. Les islamistes soutiennent que la Constitution est un document juridique, et non un organisme vivant, et que les amendements — et non l'interprétation judiciaire — sont le mécanisme approprié pour changer la Constitution.

Malgré sa rigueur intellectuelle, l'originalité est confrontée à un défi fondamental : la Constitution a été écrite pour une société qui n'existe plus.Le sens original des phrases comme -cruel et les punitions inhabituelles, --liberté de parole, -- ou --égalité de protection des lois, doit être appliqué aux technologies et structures sociales sans précédent – de l'Internet et des tests génétiques aux ménages monoparentaux et aux mariages de même sexe.

Les défis à relever pour faire face aux problèmes sociaux modernes

Lorsque l'originalité se manifeste sur les questions sociales contemporaines, plusieurs difficultés se posent, qui ne sont pas seulement académiques, mais qui façonnent les résultats des affaires à haut niveau et influencent la légitimité du pouvoir judiciaire aux yeux du public.

Contexte historique Limites

La Constitution a été rédigée en 1787 et sa Charte des droits a été ratifiée en 1791. Le monde des fondateurs était agraire, en grande partie rural, et profondément hiérarchique. L'esclavage était légal, les femmes n'avaient aucun droit politique, et le concept de vie privée comme nous le comprenons n'existait pas. L'interprétation purement originaliste exige souvent que les juges s'immergent dans les conditions sociales, économiques et juridiques de la fin du XVIIIe siècle – une tâche redoutable et intrinsèquement spéculative.

Considérons l'interdiction du huitième amendement sur les peines cruelles et inhabituelles.Le sens original se référait probablement à des peines qui étaient largement condamnées à l'époque, comme le dessin et le cantonnement, ou des peines disproportionnées au crime.Mais cette compréhension originale interdit-elle l'exécution d'un adolescent, ou l'utilisation d'un protocole de peine de mort qui risque de causer une douleur sévère? Les originalistes se sont divisés sur ces questions, certains affirmant que le sens original est suffisamment large pour intégrer des normes évolutives de décence qui reflètent le même principe sous-jacent, tandis que d'autres insistent sur le fait que le sens est gelé à 1791. Cette ambiguïté, qui découle de la nature même de l'enquête historique, sous-estime la promesse de l'originalisme de fournir des réponses claires et définitives.

Évolution des normes sociales

Une des critiques les plus persistantes de l'originalisme est qu'il ne peut pas expliquer les changements fondamentaux dans la compréhension morale et éthique.Lorsque le quatorzième amendement a été ratifié en 1868, les rédacteurs n'avaient presque certainement pas l'intention de protéger le mariage homosexuel, le mariage interracial ou l'égalité des sexes dans tous les domaines. Pourtant, la société contemporaine considère que beaucoup de ces droits sont essentiels à la dignité humaine et à l'égalité de citoyenneté.

Dans Obergefell, le juge Scalia a exprimé une dissidence pour des motifs d'origine, soutenant que la Constitution ne traite pas du mariage entre personnes de même sexe et que la décision aurait dû être laissée au processus démocratique. Le juge en chef Roberts a également souligné que la majorité n'avait pas de base textuelle pour sa décision. Pourtant, la majorité, dirigée par le juge Kennedy, a soutenu que la -liberty-" protégé par le Quatorzième Amendement s'étend aux choix personnels qui sont au centre de la dignité individuelle – une revendication enracinée dans une compréhension plus large des principes sous-jacents du texte plutôt que dans son application historique spécifique.

Changements technologiques et scientifiques

Le quatrième amendement protège contre les fouilles et saisies déraisonnables, mais l'application de cette norme à la surveillance numérique exige une sorte de traduction qui repousse les frontières de l'originaliste. Dans Riley c. Californie (2014), la Cour suprême a unanimement estimé que la police avait généralement besoin d'un mandat pour fouiller un téléphone portable saisi pendant une arrestation. Bien que les juges soient parvenus à un consensus, leur raisonnement divergeait. L'approche originaliste pourrait demander comment les fondateurs traiteraient les documents privés par rapport aux preuves physiques, mais cette analogie est tendue. Le juge Alito, souvent défenseur du raisonnement originaliste, a écrit séparément pour soutenir que la Cour ne devrait pas élaborer une règle constitutionnelle basée sur la technologie moderne mais plutôt permettre aux législateurs de réglementer.

Les originalistes ont proposé diverses méthodes pour traduire les principes originaux dans des contextes modernes, ce que le juge Scalia a appelé le concept ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Silences et lacunes dans le texte

La Constitution est célèbrement muette sur de nombreux sujets qui dominent la vie politique et sociale moderne. Elle ne dit rien sur les partis politiques, les agences administratives, le droit à la vie privée ou la structure de l'État-providence moderne. Quand l'originenisme affronte un silence, ses adhérents se retirent souvent du principe selon lequel la Constitution ne régit pas la question, laissant ainsi aux législateurs le soin de la défendre. Cette approche peut être défendable en théorie, mais elle peut produire des résultats qui défient les attentes contemporaines.

Si la Constitution ne réglemente pas explicitement la gerrymannerie, le financement des campagnes ou le privilège exécutif, les originalistes doivent s'appuyer sur des dispositions plus générales, comme la garantie d'une forme républicaine de gouvernement ou la séparation des pouvoirs, eux-mêmes contestés historiquement. L'illusion de la certitude se dissout lorsque le sens original lui-même est véritablement indéterminé ou lorsque des sources historiques concurrentes se contredisent. Comme le professeur Randy Barnett l'a noté, l'originalité peut donner de multiples significations plausibles; le choix parmi eux tourne souvent vers des engagements normatifs qui ne sont pas du tout historiques.

Incidences sur la prise de décisions judiciaires

Lorsque les juges tentent d'appliquer l'originalité aux questions sociales modernes, la méthode peut produire des résultats qui sont soit profondément conservateurs (rejetant des revendications pour de nouveaux droits) ou, parfois, étonnamment libéraux (qui prévoient de larges protections pour les droits des armes à feu, comme dans District de Columbia v. Heller.Heller, la Cour a annulé une interdiction de canons à main basée sur une étude approfondie des sources de l'ère fondatrice, en concluant que le deuxième Amendement protégeait un droit individuel de garder les armes pour se défendre. Les originalistes ont célébré ce résultat. Pourtant, les critiques ont souligné que le sens public original de la clause préfatoire de l'Amendment— « Une Milice bien réglementée, nécessaire à la sécurité d'un État libre »—a été glissé ou minimisé par la majorité.

Les juges d'origine prétendent souvent qu'ils ne font pas de politique, mais qu'ils ne font que faire appliquer le sens fixe du texte. Pourtant, la recherche historique est intrinsèquement interprétative. Décider quelles sources font autorité, peser des récits historiques concurrents, et déterminer le niveau de généralité pour encadrer le principe original tout implique des choix discrétionnaires. Par exemple, dans McDonald c. Chicago (2010), la Cour a incorporé le Deuxième Amendement contre les États. Les savants d'origine n'étaient pas très en désaccord sur le point de savoir si la clause des privilèges ou immunités ou la clause du processus raisonnable était le bon véhicule, et sur la question de savoir si la compréhension originale du Quatorzième Amendement exigeait l'incorporation.

En outre, l'originalité stricte peut conduire à des résultats incompatibles avec le consensus moral moderne, sapant ainsi la confiance du public dans le pouvoir judiciaire. Si la Cour devait déclarer que l'action positive raciale est inconstitutionnelle parce que les auteurs du Quatorzième Amendement n'avaient pas l'intention d'autoriser des recours racistes, ou que les lois de l'État criminalisant les comportements homosexuels sont autorisées au sens original de la libery, , le contre-pouvoir pourrait être sévère.

Équilibrer l'originalité et les valeurs modernes

En réponse à ces défis, plusieurs chercheurs ont proposé des théories hybrides qui visent à préserver les idées fondamentales de l'originalisme tout en permettant une certaine capacité d'adaptation.Une approche importante est le pragmatisme originaliste, qui traite le sens original comme une forte présomption, mais permet de s'écarter lorsque les conséquences seraient intolérables ou lorsque les preuves historiques sont trop ambiguës. Le juge Stephen Breyer, bien que non originaliste, a soutenu que les juges devraient tenir compte des buts constitutionnels et des résultats pratiques.

Une autre variante est le bon constitutionnalisme commun, qui emprunte à l'engagement originaliste de texte mais insiste pour que la Constitution doit être interprétée à la lumière de principes politiques (comme la justice et le bien commun) qui ne sont pas réductibles aux attentes originales. Bien que cette théorie ait été critiquée comme ouvrant la porte au subjectivisme judiciaire, elle représente une reconnaissance que l'originalisme strict peut être insuffisant pour une société pluraliste et moderne.

Peut-être la tentative la plus largement discutée de concilier l'originalisme et le changement est le concept de construction constitutionnelle. - Les originalistes distinguent entre interprétation (déterminant la signification linguistique du texte) et construction (ce qui donne l'effet juridique du texte lorsque le sens s'épuise). Selon des érudits comme Keith Whittington et Randy Barnett, la signification originale établit souvent des limites mais laisse une zone d'indétermination qui doit être remplie par un raisonnement normatif, un précédent et une délibération politique.

Cette approche a des implications réelles.Dans les cas où la vie privée numérique est en jeu, par exemple, un originaliste pourrait conclure que le quatrième amendement interdit essentiellement les recherches déraisonnables, mais la question de savoir ce que signifie -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Même avec ces raffinements, il est difficile de concilier l'originalité et les valeurs modernes, car les deux peuvent entrer en conflit direct.Lorsque le sens original indique clairement un résultat qui contredit les normes morales contemporaines – par exemple, que la ségrégation raciale n'était pas considérée à l'origine comme une violation de l'égalité de protection (voir Plessy c. Ferguson]S raisonner, qui était sans doute conforme à la compréhension originale) – l'originaliste doit soit accepter ce résultat comme une exigence constitutionnelle ou abandonner l'originalité.L'histoire du droit constitutionnel montre que la Cour suprême a finalement renversé Plessy dans Brown c. Board of Education[ sans justification originale convaincante. Brown s'est fié à l'évolution de la compréhension morale de l'égalité, que les originalistes tentent souvent aujourd'hui de renverser dans le dossier historique – un effort qui a été atteint avec le scepticisme.

Conclusion

L'originalité est un défi profond, mais pas nécessairement fatal, qui oblige les juges à s'engager dans le texte et l'histoire de la Constitution, et les décourage d'imposer leurs valeurs personnelles. En même temps, la méthode ne peut échapper aux écarts d'interprétation que le temps, la technologie et l'évolution sociale ouvrent.

Pour que l'originalisme demeure une philosophie judiciaire crédible, ses partisans doivent continuer à affiner la théorie, en particulier dans les domaines de la construction et de la traduction constitutionnelles. Ils doivent aussi aborder franchement les limites de la méthode, en acceptant que certains problèmes contemporains ne puissent être résolus par une seule analyse historique. Un originalisme équilibré, qui respecte la signification originale comme une contrainte vitale tout en reconnaissant la nécessité de raisonnement moral et d'apport démocratique, peut offrir la meilleure voie à suivre.

Pour plus de détails sur l'originalité et ses défis, voir: Stanford Encyclopedia of Philosophie – Originalisme; Obergefell c. Hodges (2015) – opinions majoritaires et dissidentes; ]]]]Randy Barnett, =Le sens original de la Constitution – Faculté de droit Georgetown.