Définition de l'originalité : une théorie monolithique

Le terme «originalisme» englobe une famille de méthodes d'interprétation plutôt qu'une seule doctrine de lockstep. Au fond, l'originalisme soutient que le sens du texte constitutionnel a été fixé au moment de la ratification de chaque disposition. Pourtant, dans cette vaste tente, deux branches importantes ont émergé : intention originale et signification publique originale.

L'intention originale—championnée par des figures telles que le procureur général Edwin Meese III dans les années 1980—demande ce que les Framers eux-mêmes croyaient subjectivement une clause signifiait. Les critiques ont rapidement souligné la difficulté de diviner l'intention collective de dizaines de délégués, dont beaucoup ont laissé peu de documents. Cela a conduit à l'ascension de signification publique originale[, associée le plus célèbre à la juge Antonin Scalia. Selon cette approche, l'enquête pertinente est ce qu'une personne raisonnable au moment de la ratification aurait compris le texte comme signifiant, compte tenu du contexte linguistique et culturel.

Une enquête originale-intention pourrait révéler des lettres privées de James Madison ou Alexander Hamilton pour recueillir leurs vues sur les prérogatives présidentielles. Une analyse originale-publique-signifiante, par contre, examine dictionnaires, journaux, et traités juridiques des années 1780 et 1790 pour déterminer comment un citoyen contemporain aurait compris des phrases comme -Exécutif Power, -Commander en chef, ou -Take Care que les lois soient fidèlement exécutées.

L'originalisme et l'architecture du pouvoir exécutif

L'article II de la Constitution commence par une concession faussement simple : -Le pouvoir exécutif sera dévolu à un président des États-Unis d'Amérique.- Les originalistes ont depuis longtemps débattu de la question de savoir si cette clause vestante confère un réservoir d'autorité large et résiduel (la théorie dite --"exécutif unitaire") ou se borne à désigner le président comme l'officier qui exercera les pouvoirs spécifiques énumérés plus loin dans l'article.

Le juge Scalia (1988) illustre la thèse originale de l'existence d'un large pouvoir exécutif.Il a soutenu que la loi sur les conseils indépendants, qui limitait le pouvoir de renvoi du président à un procureur subordonné, violait l'idée initiale selon laquelle - tout pouvoir exécutif était conféré au président.-Scalia a tracé ce principe à la crainte d'un exécutif pluriel comme les consuls romains ou les comités du Congrès continental.- Le sens public original de -- Pouvoir exécutif, , a-t-il soutenu, comprenait nécessairement le pouvoir de diriger et de révoquer des officiers inférieurs – autrement le président ne serait pas vraiment ---

D'autres initiatistes arrivent à la conclusion opposée. Le professeur Michael Rappaport de l'Université de San Diego School of Law, par exemple, fait valoir que le sens original de l'article II permet une réglementation importante du pouvoir exécutif par le Congrès, tant que le Président conserve des fonctions fondamentales comme le droit de veto et le commandement de l'armée.

La clause de prudence en tant que haie originale

La clause de prudence — le président -doit prendre soin que les lois soient fidèlement exécutées - est un autre champ de bataille originaliste. Au cours du procès de mise en accusation du président Bill Clinton, les originalistes ont débattu si -exécuté avec foi - implique une obligation d'exécution honnête ou donné au président la discrétion de retarder ou ignorer les lois qu'il a jugées inconstitutionnelles.

Plus récemment, des savants originalistes ont examiné les préceptes anglais et américains de Clause. Ils mettent en évidence la controverse des années 1790 sur la proclamation de neutralité du président Washington dans la guerre entre la France et la Grande-Bretagne. Le débat -Pacificus-Helvidius-Helvidius entre Alexander Hamilton (écrit comme Pacificus) et James Madison (écrit comme Helvidius) a directement impliqué le sens original du pouvoir exécutif. Hamilton a plaidé pour une large autorité inhérente à la conduite des affaires étrangères; Madison a insisté sur le président ne pouvait agir que là où la Constitution spécifiquement déléguée.

Cas marquants par l'intermédiaire d'un objectif originaliste

Youngstown Sheet & Tube Co. c. Sawyer (1952) – Affaire de saisie d'acier

La décision 6-3 de la Cour suprême qui a annulé le décret du président Truman de saisir des aciéries pendant la guerre de Corée est une pierre de touche originale classique. L'opinion majoritaire du juge Hugo Black , qui a adopté une approche formaliste et textuelle, n'avait aucune autorité constitutionnelle ou légale pour saisir des biens privés, et la loi Taft-Hartley offrait un recours juridique alternatif.

Le juge Robert Jackson's, cependant, a introduit le cadre tripartite désormais célèbre (président au zénith, crépuscule, ou plus bas eb de pouvoir) qui s'est avéré plus durable. Les originalistes louent souvent Jackson's analyse structurelle, qui fonde le pouvoir présidentiel dans le texte et les relations interprofessionnelles, même lorsqu'ils critiquent sa suggestion que le silence du Congrès pourrait implicitement étendre l'autorité exécutive.

Nixon (1974) – Les limites du privilège exécutif

La décision unanime du président Nixon de produire les cassettes Watergate reposait en partie sur le principe que personne, pas même un président, n'est au-dessus de la loi. L'opinion du juge en chef Burger , reconnaissant un privilège exécutif présumé pour les secrets militaires et diplomatiques – un privilège qu'il a enraciné dans la séparation des pouvoirs –, a estimé qu'un besoin généralisé de confidentialité ne pouvait pas l'emporter sur les exigences fondamentales de la procédure régulière et de la justice pénale.

Les commentateurs originalistes ont défendu ce résultat comme étant cohérent avec la génération fondatrice, rejetant la prérogative monarchique. Ils notent que les Framers ont explicitement choisi d'omettre de l'article II toute suggestion que le Président pourrait retenir des preuves de la procédure judiciaire. La décision Nixon, à cet égard, a appliqué fidèlement le sens public original de l'obligation du Président de prendre soin que les lois soient fidèlement exécutées.

Trump c. Hawaii (2018) – Affaire de l'interdiction de voyager

Le débat originaliste le plus important dans la jurisprudence récente du pouvoir exécutif a peut-être été le défi à l'interdiction de voyager du président Trump. Le gouvernement a défendu la proclamation comme un exercice légal de l'autorité présidentielle large sur l'immigration et la sécurité nationale, citant États-Unis ex rel. Knauff c. Shaughnessy (1950) et la doctrine du pouvoir -pléninaire datant de l'affaire chinoise d'exclusion (1889).

Le juge Thomas, concourant, a présenté une analyse fortement originaliste. Il a fait valoir que le pouvoir du président de suspendre l'entrée des étrangers était -virtuellement sans entrave - en vertu du sens original de l'article II et de la loi de naturalisation de 1790. Le juge Sotomayor, en désaccord, a contrecarré avec un argument originaliste concurrent: l'expérience de la génération fondatrice avec des tests religieux et des serments a démontré que la clause d'établissement interdit la discrimination officielle fondée sur la religion, indépendamment du contexte d'immigration.

L'originalisme dans l'État administratif

L'une des applications les plus corrélatives du raisonnement originaliste au pouvoir exécutif concerne l'État administratif, le réseau étendu d'organismes fédéraux qui exercent des fonctions législatives, exécutives et judiciaires. Les originalistes soutiennent généralement que les programmes New Deal and Great Society ont créé une quatrième branche du gouvernement que le texte et la structure de la Constitution ne tiennent pas compte. La doctrine de non-délégation, qui interdit au Congrès de transférer son pouvoir législatif à l'exécutif, a été un objectif particulier.

Dans Gundy c. États-Unis (2019), la Cour suprême a examiné si une loi fédérale sur l'enregistrement des délinquants sexuels avait délégué inconstitutionnellement au procureur général le pouvoir législatif. Le juge Gorsuch, auquel se sont joints le juge en chef Roberts et le juge Thomas, a divergé de la décision de la majorité de soutenir la délégation. Son opinion, fondée sur le sens public original, a tracé le principe de non-délégation de John Locke par les débats fondateurs.

Si la doctrine de non-délégation était rétablie, la capacité du président d'ordonner aux organismes d'adopter de nouvelles réglementations ou de modifier les stratégies d'application serait fortement limitée, car les organismes eux-mêmes auraient moins de pouvoirs délégués en premier lieu. L'impact reste théorique, car la Cour n'a pas annulé une loi fédérale pour des motifs de non-délégation depuis 1935. Mais la pression doctrinale est réelle.

L'originalisme et l'exécutif unitaire au 21ème siècle

La théorie unitaire de l'exécutif (UET) affirme que le président détient le contrôle en plénière sur tous les officiers exerçant le pouvoir exécutif, y compris le pouvoir de les retirer à volonté. Les originalistes défendent souvent l'UET en pointant vers la décision de 1789 , , , dans laquelle le premier Congrès a implicitement reconnu le pouvoir de renvoi du président quand il a établi les départements des affaires étrangères, du Trésor, et de la guerre. James Madison, alors membre de la Chambre, a soutenu que la structure de la Constitution , , a exigé le pouvoir de renvoi de résider dans le président dans le , , pouvoir exécutif , qui lui a été dévolu.

Cet épisode historique a été débattu de façon exhaustive. Certains chercheurs originalistes, comme le professeur Steven Calabresi du Nord-Ouest, considèrent la décision de 1789 comme une preuve non positive du sens public original. D'autres, comme la professeure Aditya Bamzai de l'Université de Virginie, font remarquer que la décision a été contestée à l'époque et que les congrès subséquents ont créé des organismes indépendants dont les têtes ne sont amovibles que pour cause.

L'originalisme contre le constitutionnalisme vivant sur le pouvoir exécutif

La critique la plus fondamentale de l'originalisme dans une perspective de puissance pro-executive est que le texte de la Constitution est trop vague pour résoudre de nombreuses questions modernes. Que signifie -Executive Power , à l'ère de la surveillance électronique, des frappes de drones, ou de la réponse pandémique? Les originalistes répondent que le texte de généralité est lui-même une caractéristique: les Framers ont délibérément employé un langage large pour accorder au président suffisamment d'autorité pour gérer des circonstances imprévues, tandis que les contrôles structurels (Congress , pouvoir de la bourse, mise en accusation, contrôle judiciaire) fournissent les garanties nécessaires.

Le juge Stephen Breyer, dans son livre Liberté active, a soutenu que le pouvoir exécutif devrait être interprété à la lumière de la pratique démocratique contemporaine et des exigences pratiques de la gouvernance. Par exemple, les pouvoirs d'urgence du président en vertu de la Loi de 1976 sur les urgences nationales, qui n'ont jamais fait l'objet d'un examen original, pourraient être considérés comme une délégation admissible (conforme à un précédent originaliste) ou comme une concession dangereusement ouverte que les cadres auraient horreur.

Les originalistes notent souvent que l'approche constitutionnaliste vivante risque de permettre aux juges d'imposer leurs propres préférences politiques sous couvert d'interprétation. Le juge Scalia a fait valoir que -La Constitution n'est pas un document vivant; elle est morte, morte, morte.- Dans les cas impliquant le pouvoir exécutif, les originalistes avertissent qu'une approche --vivant - laisserait le président étendre son autorité indéfiniment, sans ancre textuelle fixe.

Controverses contemporaines et analyse originaliste

Pouvoirs présidentiels d'urgence

La déclaration du président Trump d'une urgence nationale pour financer la construction de murs frontaliers a-t-elle suscité un débat originaliste passionné. La loi sur les urgences nationales, combinée aux dispositions de la section 10 du Code des États-Unis sur la construction des barrières frontalières, a-t-elle inconstitutionnellement délégué le pouvoir législatif? Certains originalistes ont soutenu que la déclaration d'urgence dépassait le pouvoir statutaire et que le Congrès n'avait pas fourni une déclaration claire autorisant le président à réapproprier des fonds.

Le président Biden , Programme de pardon pour prêts aux étudiants

Dans Biden c. Nebraska (2023), la Cour suprême, avec une majorité de 6 à 3 y compris cinq juges d'origine, a asséché le programme pour plusieurs raisons. La majorité, par le juge en chef Roberts, a appliqué la doctrine des questions majeures, , , qui exige que le Congrès parle clairement lorsqu'il délègue le pouvoir sur des questions d'importance économique ou politique.

Les initiatistes ont généralement loué la doctrine des questions majeures comme une renaissance moderne du principe de non-délégation. Ils soutiennent que la génération fondatrice aurait exigé une autorisation législative expresse pour toute action exécutive de cette ampleur, notamment celle impliquant des milliards de dollars. Les critiques contredit que la doctrine est un outil inventé judiciairement qui n'a pas de base dans le sens public original et qu'elle permet aux juges de veto politiques exécutives qu'ils détestent.

Département de la sécurité intérieure c. Régents de l ' Université de Californie (2020)

La Cour suprême a décidé de bloquer l'administration Trump de 5 à 4 fois l'annulation du programme Action différée pour les arrivées d'enfants (DACA) et non l'originalisme constitutionnel. Pourtant, l'affaire a révélé de profondes divisions originalistes. Le juge Kavanaugh, dans un avis séparé, a soutenu que l'annulation était appropriée sur le plan procédural et que la Cour ne devait pas contredire les priorités du président en matière d'application de la loi en matière d'immigration, position qui correspond à la déférence originaliste à la discrétion de l'exécutif dans les limites statutaires. Le juge Thomas, en désaccord, a poursuivi, suggérant que DACA lui-même était un exercice inconstitutionnel du pouvoir législatif par l'exécutif.

L'originalité influence l'avenir sur le pouvoir exécutif

Avec une supermajorité conservatrice à la Cour suprême qui comprend plusieurs originaux auto-identifiés — les juges Thomas, Gorsuch, Kavanaugh et Barrett — le raisonnement originaliste continuera à façonner les limites de l'autorité présidentielle. La Cour a déjà signalé son intérêt à réexaminer la portée du pouvoir de renvoi, la doctrine de non-délégation, et la doctrine des questions majeures.

Mais l'originalité fait face à des pressions internes et externes. L'originalité de la communauté est fracturée sur l'adoption d'un ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Certains initiatistes soutiennent que le sens initial de l'article II interdit toute agence indépendante dont le chef n'est pas amovible à volonté par le Président. D'autres soutiennent que la décision de 1789 est ambiguë et que la génération fondatrice a toléré certaines formes d'indépendance (comme la Première Banque des États-Unis, dont les administrateurs ont servi à des conditions fixes). Ce débat a des conséquences pratiques pour la Réserve fédérale, la Commission des valeurs mobilières et des changes et la Commission fédérale du commerce, qui pourraient toutes être restructurées sur le plan constitutionnel si la Cour adoptait une position originaliste plus stricte.

La théorie exécutive unitaire et le pouvoir de suppression

Dans Free Enterprise Fund c. Public Company Accounting Overview Board[ (2010), la Cour a annulé la protection des membres du conseil comptable pour cause de double couche, estimant que le président doit avoir un contrôle suffisant sur les dirigeants. L'opinion majoritaire du juge en chef Roberts , s'est fortement appuyée sur des sources originalistes, y compris les documents fédéralistes et le débat de 1789.

Plus récemment, dans Seila Law LLC c. Bureau de la protection financière des consommateurs (2020), la Cour a étendu cette logique à l'invalidation de la protection pour cause de renvoi pour le seul directeur du CMFC. Le juge en chef Roberts a de nouveau écrit pour la majorité, déclarant que la Constitution confère au président -- le pouvoir exclusif de renvoi -- sur les principaux dirigeants, sauf pour les membres des commissions pluri-membres ayant des bases limitées pour le renvoi.

Ces décisions démontrent que l'originalité n'est pas seulement un exercice théorique, elle dicte directement le degré de contrôle que le président peut exercer sur la bureaucratie. Si la Cour continue dans cette voie, elle pourrait restructurer l'ensemble du gouvernement fédéral, se concentrant davantage sur la Maison Blanche – ou, paradoxalement, limiter la capacité de l'exécutif à agir par l'intermédiaire des agences que le Congrès entendait être indépendant.

L'originalisme et les affaires étrangères : une frontière incertaine

L'analyse originaliste du pouvoir des affaires étrangères est particulièrement contestée parce que la Constitution dit si peu de choses sur la diplomatie, l'élaboration de traités et la conduite de la guerre. L'article II confère au Président le pouvoir exécutif -- et le fait commandant en chef, mais il ne énumère pas un pouvoir des affaires étrangères générales. Entre-temps, la clause nécessaire et appropriée accorde au Congrès la capacité de --faire toutes les lois qui seront nécessaires et appropriées pour réaliser les pouvoirs susmentionnés, et toutes les autres puissances que la présente Constitution confère au gouvernement des États-Unis, ou dans un département ou un dirigeant de celui-ci.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

L'opinion de Sutherland, qui s'inspire d'un discours de John Marshall et du concept de souveraineté extérieure, a été critiquée de près par les originalistes modernes pour avoir fabriqué un soutien historique. Dans Curtiss-Wright, la Cour a confirmé une délégation de pouvoir au président du Congrès pour interdire la vente d'armes aux pays belligérants, mais Sutherland est allé plus loin et a suggéré que les pouvoirs du président en matière étrangère ne se limitent pas à ceux énumérés dans la Constitution.

La façon dont les originalistes résolvent ce débat déterminera la légitimité constitutionnelle de traités comme l'accord nucléaire iranien, les accords exécutifs sur le changement climatique et l'utilisation de la force militaire contre des acteurs non étatiques. Elle implique également la capacité du président à reconnaître des gouvernements étrangers, un pouvoir que la Cour suprême a récemment abordé dans Zivotofsky c. Kerry (2015). Dans cette affaire, le juge Thomas a en partie dissident et appliqué le raisonnement originaliste pour soutenir que le président possède lui-même le pouvoir de reconnaissance — conclusion que la majorité a également atteint, bien que par une voie différente (non originale).

Conclusion : L'originalité comme contrainte et terrain de bataille

L'originalisme a profondément remodelé la façon dont les tribunaux, les savants et le public pensent au pouvoir exécutif. Il offre un cadre qui prétend limiter la discrétion judiciaire et respecte le sens original de la Constitution, limitant ainsi à la fois l'exécutif et le judiciaire. Mais comme le montrent les cas et les controverses ci-dessus, l'originalisme ne donne pas de réponses mécaniques.

Comme le juge Kagan l'a fait remarquer dans son dissident, Seila Law, une société technologique ne peut appliquer les remèdes simples des XVIIIe et XIXe siècles aux problèmes de la gouvernance du XXIe siècle. . Les originalistes répondent que les principes de 1787 demeurent sains, même si leur application évolue. Pour le meilleur ou le pire, l'originalité est maintenant profondément ancrée dans le droit constitutionnel américain. Son impact sur la présidence – et sur l'équilibre des pouvoirs entre les branches – continuera d'être l'un des débats juridiques les plus conséquents de notre temps.

Lecture supplémentaire

  • Antonin Scalia, Une question d'interprétation : les Cours fédérales et la loi (1997)[ – Texte de base sur la signification originale telle qu'appliquée au pouvoir exécutif.
  • Steven G. Calabresi, -Les clauses de cession comme clauses de fourniture de pouvoir, - 103 Michigan Law Review 1350 (2005)[ – Argues pour un exécutif unitaire basé sur la lecture originaliste de l'article II.
  • Michael B. Rapport, -Le sens original du pouvoir de suppression, - 105 Iowa Law Review[ 1453 (2020) – Contend que le sens original permet des limites de congrès sur le retrait.
  • Aditya Bamzai & Saikrishna B. Prakash, -Le pouvoir exécutif de l'enlèvement, - 136 Harvard Law Review[ 1291 (2023)[ – Étude approfondie de l'historique de l'enlèvement et des implications originalistes.
  • William Baude, -Est l'originalisme Notre loi?, , , 115 Columbia Law Review[ 2349 (2015) – Examine la mesure dans laquelle la doctrine actuelle reflète les prémisses de l'original.