Le Fondazioni dell'Originalismo nel Diritto Costituzionale Nazionale

L'originalismo è emerso come risposta a ciò che i suoi sostenitori hanno visto come una discrezione giudiziaria incontrollata nell'interpretazione costituzionale. Al suo centro, l'originalismo sostiene che un testo giuridico – sia una costituzione, uno statuto o un contratto – dovrebbe essere interpretato secondo il suo significato al momento della sua adozione.

]L'originalismo dell'intento originale cerca di recuperare le intenzioni soggettive dei framers – ciò che essi personalmente hanno compreso il testo per intendere. L'originale significato pubblico originale della legge, ora il filo dominante della teoria costituzionale americana, invece chiede quale persona ragionevole al momento dell'azione.

Nel diritto nazionale, l'originalismo è stato applicato più frequentemente alla Costituzione degli Stati Uniti, con decisioni notevoli sul Secondo Emendamento (Distritto della Columbia v. Heller), l'Undicesimo Emendamento (]]]Alden v. Maine]), e la portata del potere esecutivo, la sua influenza si estende occasionalmente ad altre giurisdizioni comuni australiane

Tuttavia, anche nel contesto nazionale, l'originalismo affronta gravi sfide: le prove storiche possono essere inconclusive, il significato originale può essere irreducibilmente vago sulle questioni moderne, e i precedenti successivi possono aver stabilito percorsi dottrinali che partono da conoscenze originali.

La natura distintiva del diritto internazionale e dei trattati

Il diritto internazionale opera su locali fondamentalmente diversi dal diritto costituzionale nazionale. Una costituzione nazionale emerge da una singola comunità politica sovrana, spesso attraverso un processo di ratifica definito, ed è applicata da una gerarchia giudiziaria centralizzata. Il diritto internazionale, al contrario, deriva dal consenso orizzontale degli stati sovrani, manca di una legislatura centralizzata e si basa su meccanismi di applicazione frammentati.

Nessun singolo sovrano o Ratificazione Momento

In un'originalità nazionale, il "momento di ratifica" fornisce un chiaro punto temporale: il testo è stato proposto, discusso e adottato in un punto storico specifico. Per i trattati internazionali, il processo è molto più ingiusto. Un trattato può essere negoziato nel corso degli anni, aperto per la firma, soggetto a riserve e dichiarazioni, e entrare in vigore solo dopo un numero di soglia di ratificazioni.

Testi e lingue autentiche multilingue

La maggior parte dei trattati multilaterali sono redatti in più lingue, spesso in inglese, francese, spagnolo, russo, arabo e cinese, ciascuno designato altrettanto autentico. Ai sensi dell'articolo 33 della Convenzione di Vienna sulla legge dei trattati (VCLT), quando un confronto di testi autentici rivela una differenza di significato che non può essere risolto attraverso metodi di interpretariato ordinari, il significato che meglio riconcilia i testi alla luce dell'oggetto e dello scopo del trattato viola.

Il ruolo dell'oggetto e dello scopo

L'articolo 31, paragrafo 1 del VCLT richiede che un trattato sia interpretato "in buona fede secondo il significato ordinario da dare ai termini del trattato nel loro contesto e alla luce del suo oggetto e del suo scopo".Questo elemento telelogico - l'interpretazione per riferimento agli obiettivi sovrascrittivi di un trattato - è centrale al diritto internazionale e siede in modo inequivocabile all'originalismo.

Le sfide fondamentali nell'applicare l'originalismo ai trattati internazionali

Le differenze strutturali tra diritto interno e diritto internazionale generano una serie di ostacoli specifici per un approccio originalista all'interpretazione del trattato.

Ambiguità dell'Intento Collettivo

L'originalismo richiede un certo intento identificabile, sia soggettivo che oggettivo, ma nei trattati multilaterali con decine o centinaia di parti, non c'è una sola "comprensione originale" da recuperare. I registri negozianti (travaux préparatoires) possono rivelare le opinioni delle delegazioni principali, ma non sono necessariamente condivisi da tutti i firmatari.

Barriera di lingua e Gaps di traduzione

Anche quando i redattori concordano su una disposizione, la traduzione in lingue altrettanto autentiche può introdurre sottili disparità; ad esempio, la parola inglese "arbitrario" in un trattato sui diritti umani non può portare esattamente le stesse connotazioni del "arbitrario" francese o dell'arbitrario spagnolo. Un originale che insiste sul significato pubblico originale della versione inglese sarebbe ignorare lo status altrettanto autorevole di altri testi linguistici e il principio interpretativo che dovrebbe armonizzare i testi autentici.

Il problema della congelazione statica

Forse la sfida più fondamentale è che l'originalismo, se applicato rigidamente, avrebbe congelato gli obblighi del trattato al momento della loro creazione. Il diritto internazionale si evolve attraverso la pratica dello stato successivo, lo sviluppo del diritto consueto, e l'emergere di nuove norme (]jus cogens]]]]).

Pratica successiva e il VCLT

L'articolo 31, paragrafo 3, lettera b), del VCLT esige che nell'interpretazione di un trattato si tenga conto di "qualsiasi pratica successiva nell'applicazione del trattato che stabilisce l'accordo delle parti in materia di interpretazione". Tale disposizione incorpora esplicitamente la condotta post-ratificativa nel processo interpretativo.

Diritto intertemporale e cambiamento normativo

La dottrina del diritto intertemporale, articolata dalla Corte Internazionale di Giustizia nel L'Isola di Palmas arbitrato (1928), ritiene che una transazione legale deve essere giudicata alla luce della legge contemporanea alla sua creazione. Tuttavia, lo stesso caso ha anche riconosciuto che la continua esistenza di un diritto legale dipende dalla sua conformità con il tribunale in evoluzione.

Studi di casi: Originalismo in International Adjudication

Le difficoltà pratiche di un approccio originalista diventano chiare quando esaminiamo contesti specifici in cui è stato tentato o discusso.

La Convenzione del Genocidio e l'Intento

La Convenzione del Genocidio del 1948 definisce il genocidio come alcuni atti "commessi con l'intento di distruggere, in tutto o in parte, un gruppo nazionale, etnico, di sesso razziale o religioso, come tale." La Corte Internazionale di Giustizia, nel Bosnia v. Serbia caso (2007), interpretato "intento" e "come tale" da riferimento alla stesura della Convenzione di storia, il lavoro

Interpretazione delle carte delle Nazioni Unite e cambiamento strutturale

La Carta delle Nazioni Unite è stata interpretata dal 1945 in modi che si divergono dalle intenzioni originali dei suoi progettisti. L'espansione del Consiglio di Sicurezza dei suoi poteri sotto il capitolo VII, l'adozione dell'Assemblea Generale della risoluzione "Uniting for Peace", e lo sviluppo delle operazioni di pacificazione tutti si discostano dal testo rigoroso e dalla comprensione originale della Carta.

Trattati per i diritti umani come strumenti viventi

I tribunali dei diritti umani regionali sono stati i più espliciti nel rifiutare l'originalismo. La Corte europea dei diritti umani aggiorna regolarmente l'interpretazione dei diritti della Convenzione per riflettere i cambiamenti sociali, come si vede nei casi di partenariati dello stesso sesso (]Schalk and Kopf v. Austria]), la riproduzione assistita (]S.H. v. Austria

Argomenti in Favore degli elementi originalisti nell'interpretazione del trattato

Nonostante queste formidabili sfide, elementi di ragionamento originalista svolgono un ruolo nel diritto internazionale, e alcuni commentatori sostengono per un'applicazione più sistematica dei principi originali.

Stabilità testuale e Consenso di Stato

Il principio del consenso statale è fondamentale per il diritto internazionale: gli stati sono vincolati solo da obblighi che hanno assunto volontariamente. Una forte versione dell'originalismo può essere appellante perché ancora gli obblighi del trattato al testo che gli Stati effettivamente approvati, limitando la capacità dei tribunali di imporre obblighi che gli Stati non hanno mai previsto. Questa preoccupazione è particolarmente acuta nel trattato di investimento arbitrato, dove i tribunali hanno talvolta ampliato il significato di trattamento equo ed equo equitable o espropriazione oltre che gli stati compresi quando si intende una maggiore enfasi di trattati internazionali.

Significato ordinario come punto di partenza

Il VCLT inizia con un "significato generale" nel contesto, che porta una somiglianza familiare all'originalismo del significato pubblico originale. I tribunali internazionali consultano regolarmente dizionari, testi contemporanei e registri negoziali per determinare il significato dei termini trattati al momento della stesura. Questo è particolarmente importante per i trattati tecnici - quelli che disciplinano l'estradizione, la tassazione, o i confini marittimi - dove la maggior parte di precisione e la stabilità sono fondamentali e dove l'interpretazione dinamica creerebbe l'incertezza.

Significato originale come un Constraint sull'Attivismo Giudizia

I critici di interpretazione evolutiva sostengono che trasferisce il potere eccessivo ai giudici e al di fuori degli stati. Quando la Corte europea dei diritti umani "aggiornamento" il significato di un diritto di Convenzione, impone effettivamente nuovi obblighi senza il consenso esplicito degli Stati - una forma di legislazione giudiziaria. Un obbligo originale richiederebbe che qualsiasi nuova interpretazione sia tracciabile al significato originale del testo o alla successiva pratica statale che stabilisce chiaramente un nuovo consenso.

Critica e risposte: Il caso contro l'originalismo nel diritto internazionale

Le argomentazioni contro il trapianto di originalità al diritto internazionale non sono semplicemente pratiche ma vanno alle basi normative del sistema.

Diseguaglianza nel Negotiating Power

L'originalismo privilegia le opinioni dei redattori, che in molti negoziati internazionali sono rappresentanti di potenti stati e gruppi di interesse. I paesi in via di sviluppo spesso aderiscono a trattati che sono stati negoziati prima di ottenere l'indipendenza o senza una partecipazione significativa al processo di redazione.

Il problema della legge internazionale doganale

Una parte significativa del diritto internazionale non è basata su trattati ma su misura: le pratiche generali accettate come legge. Il diritto internazionale consuetudinario è intrinsecamente dinamico, evolvendosi attraverso la pratica statale e opinio juris[]] nel tempo.L'originalismo non ha alcuna applicazione significativa alle regole consuetudinali, che non hanno fondamento testuale fisso o un singolo momento di creazione.

Progressi e diritti umani

Forse la critica più potente è che l'originalismo arresterebbe lo sviluppo normativo della legge sui diritti umani. Il divieto di tortura, il diritto ad un processo equo e le protezioni contro la discriminazione sono state tutte ampliate attraverso l'interpretazione evolutiva. Un approccio originale richiederebbe che questi concetti siano compresi come nel 1948, 1950, o 1966, che in molti casi significano norme che ora sono considerati inadeguati o addirittura ripugnanti.

Verso una Sintesi Pragmatica: Significato originale come punto di partenza, Non un punto di fine

Data le sfide strutturali e normative, un'adozione all'ingrosso dell'originalismo in stile domestico per il diritto internazionale e i trattati non è né fattibile né auspicabile, ma elementi del ragionamento originalista possono e dovrebbero svolgere un ruolo in un approccio interpretativo più completo.

Significato originale come forte presunzione

L'interpretazione del trattato dovrebbe iniziare con il significato ordinario del testo al momento della sua conclusione, considerato in contesto e alla luce dell'oggetto e dello scopo del trattato. Questa presunzione serve valori importanti di prevedibilità, stabilità e rispetto del consenso statale. Quando il testo è chiaro e inequivocabile, un tribunale dovrebbe resistere alla tentazione di allontanarsi da esso in base alle preferenze politiche percepite.

Interpretazione dinamica per le norme a testo aperto

Allo stesso tempo, molte disposizioni del trattato sono volutamente aperte, impiegando termini come "reasonable", "fair", "dignità umana", o "arbitraria". Tali termini invitano l'interpretazione evolutiva proprio perché erano destinati ad accogliere circostanze mutevoli. Un approccio originale che insisteva sul congelamento di questi termini al loro significato del 1950 avrebbe sconfitto l'oggetto e lo scopo del trattato.

Pratica successiva come fonte di evoluzione legittima

L'inclusione della prassi successiva del VCLT offre un terreno centrale di principio, quando gli stati hanno sempre agito su una nuova comprensione dei loro obblighi di trattato, tale pratica può legittimamente aggiornare il quadro interpretativo senza richiedere modifiche formali.

Conclusioni

L'applicazione dell'originalismo al diritto internazionale e ai trattati espone tensioni fondamentali tra stabilità interpretativa e evoluzione normativa, tra consenso statale e flessibilità istituzionale, e tra il sistema chiuso di una costituzione nazionale e la struttura aperta e pluralistica del diritto internazionale. L'attenzione dell'originalismo sul testo e il significato storico offre una disciplina preziosa in un ambiente interpretativo che può facilmente scivolare nel processo di politica giudiziaria.

I tribunali internazionali dovrebbero trattare il significato originale come punto di partenza necessario ma non un punto di fine conclusivo. Dovrebbero consultare la storia negoziale e le fonti contemporanee per capire cosa i partiti probabilmente significavano, pur rimanendo aperti all'interpretazione evolutiva dove il testo, l'oggetto e lo scopo del trattato lo sostengono.

Una sintesi pragmatica, che si basa sui punti di forza dell'originalismo evitando i suoi limiti all'interno del sistema giuridico internazionale, offre il miglior percorso per gli interpreti che cercano di conciliare stabilità e cambiamento, legittimità e adattabilità.