Definindo o Originalismo, uma teoria monolítica.

O termo "originalismo" engloba uma família de métodos interpretativos, em vez de uma única doutrina, de passos de bloqueio, no seu núcleo, o originalismo sustenta que o significado do texto constitucional foi fixado no momento em que cada provisão foi ratificada, mas dentro dessa ampla tenda, surgiram dois ramos proeminentes, a intenção original e o significado público original.

Intenção original—campeonato por figuras como o Procurador Geral Edwin Meese III na década de 1980—pergunta o que os próprios Framers acreditavam subjetivamente que uma cláusula significava. Críticos rapidamente apontaram a dificuldade de adivinhar a intenção coletiva de dezenas de delegados, muitos dos quais deixaram registros escassos. Isto levou à ascensão de significado público original[, associado mais famosamente com a Justiça Antonin Scalia. Sob esta abordagem, o inquérito relevante é o que uma pessoa razoável no momento da ratificação teria entendido o texto como significa, dado o contexto linguístico e cultural. Como Scalia escreveu em Uma matéria de interpretação , “é o significado original do texto constitucional, não a intenção subjetiva dos Frameurs, que é vinculante.”

Uma investigação original poderia desenterrar cartas privadas de James Madison ou Alexander Hamilton para entender suas opiniões sobre prerrogativas presidenciais, uma análise original pública, por contraste, examina dicionários, jornais e tratados legais dos anos 1780 e 1790 para determinar como um cidadão contemporâneo teria entendido frases como "poder executivo", "comandante em chefe", ou "cuidado para que as leis sejam fielmente executadas".

Originalismo e Arquitetura da Autoridade Executiva

O artigo II da Constituição começa com uma concessão enganosamente simples: "O Poder Executivo será investido em um Presidente dos Estados Unidos da América." Os originalistas há muito debateram se esta Cláusula Vesting confere um amplo e residual reservatório de autoridade (a chamada teoria "executivo unitário") ou simplesmente designa o Presidente como o oficial que exercerá os poderes específicos enumerados mais tarde no artigo.

O advogado Scalia disse que o estatuto do conselho independente, que limitava o poder de remoção do presidente sobre um promotor subordinado, violou o entendimento original de que “todo o poder executivo é investido no presidente”. Scalia rastreou este princípio de volta ao medo dos Framers de um executivo plural como os cônsules romanos ou as comissões do Congresso Continental. O significado público original de “poder executivo”, ele argumentou, necessariamente incluiu o poder de dirigir e remover oficiais inferiores – caso contrário, o presidente não seria realmente “executivo”.

Outros originalistas chegam à conclusão oposta, o professor Michael Rappaport da Faculdade de Direito da Universidade de San Diego, por exemplo, argumenta que o significado original do artigo II permite uma regulação do Congresso do poder executivo, desde que o presidente mantenha funções fundamentais como poder de veto e comando dos militares.

A Cláusula de Cuidado como uma Cunha Originalista

O presidente "Cláusula de Cuidado" "Cuidado de que as Leis sejam fielmente executadas" é outro campo de batalha originalista durante o julgamento do impeachment do presidente Bill Clinton, os originalistas debateram se "realmente executado" implicava um dever de execução honesta ou deram ao presidente discrição para adiar ou ignorar leis que ele considerava inconstitucionais.

Mais recentemente, estudiosos originalistas examinaram o inglês e os primeiros antecedentes americanos da Cláusula, que apontam para a controvérsia dos anos 1790 sobre a proclamação de neutralidade do presidente Washington na guerra entre a França e a Grã-Bretanha, o debate "Pacífico-Helvidius" entre Alexander Hamilton (escrita como Pacificus) e James Madison (escrita como Helvidius) diretamente engajou o significado original do poder executivo, Hamilton argumentou por uma ampla autoridade inerente para conduzir assuntos estrangeiros, Madison insistiu que o presidente só poderia agir onde a Constituição especificamente delegou o poder, juízes e comentaristas originalistas ainda invocam essas trocas de épocas de fundação para apoiar teorias concorrentes de unilateralismo presidencial.

Casos de marca de terreno através de uma lente originalista

Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer (1952) - O Caso de Convulsões de Aço

A decisão do Supremo Tribunal de 6-3 de derrubar a ordem executiva do presidente Truman, confiscando fábricas de aço durante a Guerra da Coreia, é uma pedra de toque originalista clássica.

A concordância do juiz Robert Jackson, no entanto, introduziu o agora famoso quadro tripartido (presidente em Zenith, crepúsculo, ou menor ebb de poder) que tem se mostrado mais duradoura. Originalistas muitas vezes louvam a análise estrutural de Jackson, que fundamenta o poder presidencial no texto e relações inter-raciais, mesmo quando criticam sua sugestão de que o silêncio do congresso poderia implicitamente expandir a autoridade executiva.

Estados Unidos contra Nixon (1974) - Os limites do privilégio executivo

A decisão unânime de ordenar ao presidente Nixon que produzisse as fitas de Watergate se baseava, em parte, no princípio de que nenhuma pessoa, nem mesmo um presidente, está acima da lei.

Os comentaristas originalistas defenderam este resultado como consistente com a rejeição da geração fundadora da prerrogativa monárquica, eles notam que os Framers explicitamente optaram por omitir do artigo II qualquer sugestão de que o Presidente poderia reter provas de processos judiciais.

Trump contra Havaí (2018)

Talvez o debate original mais significativo na recente jurisprudência do poder executivo tenha sido o desafio para a proibição de viagem do presidente Trump.

O juiz Thomas, concordando, ofereceu uma análise fortemente originalista, argumentando que a autoridade do presidente para suspender a entrada de alienígenas era "virtualmente irrestrito" sob o significado original do artigo II e da Lei de Naturalização de 1790, a justiça Sotomayor, em desacordo, contrariando um argumento originalista concorrente: a experiência da geração fundadora com provas religiosas e juramentos demonstrou que a Cláusula de Estabelecimento proibia a discriminação oficial baseada na religião, independentemente do contexto de imigração, o caso ilustra que o originalismo não favorece automaticamente o poder executivo expansivo, o método interpretativo pode produzir resultados favorecendo ambos os lados, dependendo de quais fontes históricas e analogias se privilegiam.

Originalismo no Estado Administrativo

Uma das aplicações mais conseqüentes do raciocínio originalista ao poder executivo envolve o estado administrativo, a rede de agências federais que exercem funções legislativas, executivas e judiciais, os originalistas geralmente argumentam que os programas New Deal e Great Society criaram um "quarto ramo" do governo que o texto e a estrutura da Constituição não têm a ver com a doutrina da não delegação, que proíbe o Congresso de transferir seu poder legislativo para o executivo, tem sido um foco particular.

Em 2019, a Suprema Corte considerou se uma lei federal de registro de agressores sexuais delegava inconstitucionalmente o poder legislativo ao Procurador-Geral. O Juiz Gorsuch, unido pelo Juiz-Chefe Roberts e o Juiz Thomas, dissuadiu-se da decisão da maioria de defender a delegação.

A discórdia de Gorsuch tornou-se um grito de protesto para os originalistas que procuram reger o poder presidencial sobre as regras, prioridades de execução e julgamento da agência.

Originalismo e o Executivo Unitário no século 21

A teoria executiva unitária (UET) afirma que o presidente possui controle sobre todos os oficiais que exercem poder executivo, incluindo o poder de removê-los à vontade. Originalistas frequentemente defendem UET apontando para a "Decisão de 1789" de 1789, em que o primeiro Congresso reconheceu implicitamente a autoridade de remoção do presidente quando estabeleceu os Departamentos de Relações Exteriores, Tesouro e Guerra. James Madison, então um membro da Câmara, argumentou que a estrutura da Constituição exigia poder de remoção para residir no presidente como parte do "poder executivo" investido nele.

Alguns estudiosos originalistas, como o professor Steven Calabresi, do noroeste, tratam a decisão de 1789 como evidência dispositiva do significado público original, outros, como o professor Aditya Bamzai da Universidade da Virgínia, apontam que a decisão foi contestada na época e que os Congressos subsequentes criaram agências independentes cujas cabeças são removíveis apenas por causa, a disputa destaca um desafio mais amplo para o originalismo, quando o registro da era fundador contém evidências conflitantes, qual versão do significado original deve controlar?

Originalismo contra constitucionalismo vivo no poder executivo

A crítica mais fundamental do originalismo de uma perspectiva pró-executivo-poder é que o texto da Constituição é muito vago para resolver muitas questões modernas. O que significa "poder executivo" na era da vigilância eletrônica, ataques de drones, ou resposta pandémica? Originalistas respondem que a generalidade do texto é em si uma característica: os Framers deliberadamente usaram linguagem ampla para conceder ao presidente autoridade suficiente para lidar com circunstâncias imprevistas, enquanto os controles estruturais (poder do Congresso da bolsa, impeachment, revisão judicial) fornecer as garantias necessárias.

Os constitucionalistas vivos, em contraste, argumentam que o significado constitucional deve evoluir para atender novas realidades sociais e tecnológicas, o juiz Stephen Breyer, em seu livro Liberdade Ativa, argumentou que o poder executivo deveria ser interpretado à luz da prática democrática contemporânea e das exigências práticas da governança, por exemplo, os poderes de emergência do presidente sob o Ato de Emergências Nacionais de 1976, que nunca foram submetidos a um escrutínio originalista, poderiam ser vistos como uma delegação admissível (consistente com precedentes originalistas) ou uma concessão perigosamente aberta de que os Framers teriam abominado.

A justiça Scalia afirma que "a Constituição não é um documento vivo, está morta, morta, morta." Em casos envolvendo o poder executivo, os originalistas avisam que uma abordagem "viva" deixaria o presidente expandir sua autoridade indefinidamente, sem restrições por qualquer âncora textual fixa.

Controvérsias contemporâneas e análise originalista

Poderes de Emergência Presidenciais

A declaração do presidente Trump de uma emergência nacional para financiar a construção de muros de fronteira provocou um debate originalista acalorado.

Programa de Perdoação de Empréstimo Estudantil do Presidente Biden

A tentativa da administração de Biden de cancelar até US$ 400 bilhões em dívida de empréstimo estudantil ao abrigo da Lei HEROES de 2003 desencadeou um grande desafio originalista. Em ]Biden vs. Nebraska (2023], o Supremo Tribunal, com uma maioria de 6-3 incluindo cinco juízes de ensino originalista, derrubou o programa por vários motivos. A maioria, por juíz-chefe Roberts, aplicou a “doutrina das questões principais”, que exige que o Congresso fale claramente quando ele delega autoridade sobre questões econômicas ou politicamente significativas.

Os originalistas geralmente elogiaram a doutrina das questões principais como um renascimento moderno do princípio da não delegação, argumentam que a geração fundadora teria exigido autorização legislativa expressa para qualquer ação executiva de tal magnitude, particularmente uma que envolvesse o gasto de trilhões de dólares, e que a doutrina é uma ferramenta inventada judicialmente que não tem base em significado público original e que permite aos juízes vetar políticas executivas que não gostam.

Departamento de Segurança Nacional contra Regentes da Universidade da Califórnia (2020)

A decisão 5-4 do Supremo Tribunal de Justiça que bloqueava a rescisão da administração Trump da Ação Deferida para Chegadas da Infância (DACA) do programa virou sobre o Ato de Procedimento Administrativo (APA), não originalismo constitucional. No entanto, o caso revelou profundas divisões originalistas. O juiz Kavanaugh, em opinião separada, argumentou que a rescisão era processualmente adequada e que o Tribunal não deveria se questionar sobre as prioridades de aplicação da imigração do presidente – uma posição consistente com a deferência originalista à discrição executiva dentro dos limites legais. O juiz Thomas, em desacordo, foi mais longe, sugerindo que a DACA em si era um exercício inconstitucional do poder legislativo pelo executivo. Seu parecer refletiu uma crítica originalista robusta de todo o regime de diferimento, traçando a prática de volta à política de justiça familiar do presidente Reagan 1987 e argumentando que a Constituição não concede ao presidente poder para criar categorias “legalmente presentes” sem autorização do Congresso.

A influência futura do originalismo no poder executivo

Com uma super-maioria conservadora na Suprema Corte que inclui vários originais auto-identificados, Justices Thomas, Gorsuch, Kavanaugh e Barrett, o raciocínio originalista continuará a moldar os limites da autoridade presidencial, o Tribunal já sinalizou seu interesse em reexaminar o alcance do poder de remoção, a doutrina da não-delegação e a doutrina das questões principais.

No entanto, o originalismo enfrenta pressões internas e externas, internamente, a comunidade originalista é fraturada sobre se deve adotar um originalismo de métodos (que incorpora o raciocínio jurídico original) ou um textualismo que se concentra mais estritamente no significado semântico, e externamente, os críticos apontam para a dificuldade de aplicar concepções do século XVIII de poder executivo a um estado administrativo do século XXI, e eles se preocupam que os originalistas escolham seletivamente evidências históricas para apoiar resultados políticos pré-determinados.

Alguns originalistas argumentam que o significado original do artigo II proíbe qualquer agência independente cujo chefe não seja removível à vontade pelo presidente, outros afirmam que a decisão de 1789 é ambígua e que a geração fundadora tolerava algumas formas de independência (como o Primeiro Primeiro Banco dos Estados Unidos, cujos diretores serviram a condições fixas), este debate tem consequências práticas para a Reserva Federal, a Comissão de Valores Mobiliários e de Trocas e a Comissão Federal de Comércio, todas as quais poderiam ser reestruturadas constitucionalmente se o Tribunal adotasse uma visão originalista mais rigorosa.

A Teoria Executiva Unitária e o Poder de Remoção

O poder de remoção continua sendo o campo de batalha central, no Fundo Empresarial Livre contra o Conselho de Supervisão de Contabilidade da Companhia Pública (2010), o Tribunal derrubou a proteção por causas duplas para membros do conselho de contabilidade, sustentando que o presidente deve ter controle suficiente sobre os executivos, a opinião da maioria do juiz Roberts dependia fortemente de fontes originalistas, incluindo os documentos federalistas e o debate de 1789.

Mais recentemente, em ] lei de Seila LLC contra Consumer Financial Protection Bureau (2020), o Tribunal estendeu essa lógica para invalidar a proteção de remoção por causa para o único diretor do PCPB. Juiz-Chefe Roberts escreveu novamente para a maioria, declarando que a Constituição dá ao Presidente “o poder exclusivo de remoção” sobre os principais executivos, exceto para membros de comissões multi-membros com bases limitadas para a remoção. A opinião rascunhada fundatório-era prática, estatutos do congresso precoce, e entendimentos históricos da cláusula de Take Care. Juiz Kagan dissent, acompanhado pelos juízes Ginsburg, Breyer, e Sotomayor, argumentou que a estrutura da PCPB era constitucional e que a maioria tinha lido mal evidência histórica.

Essas decisões demonstram que o originalismo não é apenas um exercício teórico, que dita diretamente o grau de controle que o presidente pode exercer sobre a burocracia, e se o Tribunal continuar nesse caminho, poderia reestruturar todo o governo federal, concentrando mais poder na Casa Branca, ou, paradoxalmente, limitando a capacidade do executivo de agir através de agências que o Congresso pretendia ser independente.

Originalismo e Relações Exteriores, uma fronteira instável.

A análise originalista do poder de assuntos estrangeiros é especialmente contestada porque a Constituição diz tão pouco sobre diplomacia, elaboração de tratados e a condução da guerra. O artigo II confere ao presidente a “Poder Executivo” e o torna Comandante em Chefe, mas não enumera um poder geral de assuntos estrangeiros. Enquanto isso, o necessário e adequado Cláusula concede ao Congresso a capacidade de “fazer todas as leis que serão necessárias e adequadas para levar à execução os poderes precedentes, e todos os outros poderes investidos por esta Constituição no Governo dos Estados Unidos, ou em qualquer Departamento ou Oficial.” Originalistas estão divididos sobre se esta cláusula implica um amplo papel do Congresso em assuntos estrangeiros ou, como a Justiça Sutherland argumentou em Estados Unidos contra Curtiss-Wright Export Corp. (1936), que o Presidente possui poderes inerentes, extraconstitucionais relacionados à soberania estrangeira.

A opinião de Sutherland, que se baseou em um discurso de John Marshall e no conceito de “soberia externa” foi criticada pelos originais modernos por fabricar apoio histórico. Em Curtiss-Wright, o Tribunal de Justiça defendeu uma delegação de poder do Congresso ao Presidente para proibir a venda de armas a países beligerantes, mas Sutherland foi mais longe e sugeriu que os poderes do Presidente não estão limitados aos enumerados na Constituição.Justiça Jackson, em sua Jovem cidade concorrência, rejeitou essa noção, chamando-a de “uma doutrina de poder inerente que tornaria a presidência uma fonte perpétua de autoridade.”

Como os originalistas resolvem este debate determinará a legitimidade constitucional de tratados como o acordo nuclear do Irã, acordos executivos sobre mudanças climáticas, e o uso de força militar contra atores não estatais.

Conclusão: Originalismo como uma restrição e um campo de batalha

O originalismo tem reformado profundamente a forma como os tribunais, estudiosos e o público pensam no poder executivo, mas como os casos e controvérsias acima demonstram, o originalismo não fornece respostas mecânicas, o mesmo método que a Justiça Scalia usou para argumentar para que um executivo unitário pudesse ser voltado para exigir leituras estreitas da autoridade presidencial, sua influência não está em resultados pré-determinados, mas no peso retórico e estrutural que dá ao texto, à história e à separação de poderes.

O futuro do originalismo em casos de poder executivo dependerá da acumulação constante de trabalhos acadêmicos e judiciais que refinar o método e aplicá-lo a novas questões. Como o juiz Kagan observou em sua ] Lei de Seila ] dissensão, “uma sociedade tecnológica não pode aplicar os simples remédios dos séculos XVIII e XIX aos problemas da governança do século XXI.” Os originalistas respondem que os princípios de 1787 permanecem sólidos, mesmo que sua aplicação evolua. Para melhor ou pior, o originalismo está agora profundamente incorporado na lei constitucional americana. Seu impacto na presidência – e no equilíbrio de poder entre os ramos – continuará sendo um dos debates jurídicos mais conseqüentes de nosso tempo.

Leitura adicional

  • Um texto fundamental sobre o significado original aplicado ao poder executivo.
  • Steven G. Calabresi, "As Cláusulas Vestantes como Cláusulas de Poder", 103 Revisão de Lei de Michigan ] 1350 (2005) – Argumenta um executivo unitário baseado na leitura originalista do artigo II.
  • Michael B. Rappaport, "O Significado Original do Poder de Remoção", 105 Revisão de Lei de Iowa ] 1453 (2020] – Contende que o significado original permite limites do Congresso sobre a remoção.
  • Aditya Bamzai & Saikrishna B. Prakash, "O Poder Executivo de Remoção", 136 Revisão de Lei Harvard ] 1291 (2023) ] Estudo abrangente de histórico de remoção e implicações originalistas.
  • William Baude, "O Originalismo é Nossa Lei?" 115, "Revisão da Lei da Columbia" 2349 (2015)