A era pré-incorporação: Estados como soberanos

Antes do século XX, a Declaração de Direitos era entendida como um conjunto de restrições ao governo federal sozinho. A Constituição original, como redigido em 1787, não continha nenhum projeto de direitos, e as emendas adotadas em 1791 foram explicitamente dirigidas ao Congresso: “Congresso não fará nenhuma lei ...” (Primeira Emenda). Governos do Estado permaneceram livres para estabelecer suas próprias religiões, restringir o discurso, conduzir buscas sem mandado, e negar réus de um julgamento de júri — tudo sem correr a culpa da Constituição dos EUA. Este acordo refletiu o acordo federalista precoce, onde os estados mantiveram amplos poderes policiais e o governo nacional foi um de autoridade limitada, enumerada.

O ponto de viragem veio com a ratificação da Décima Quarta Emenda em 1868. Sua Cláusula de Processo Due declarou: “Nenhum Estado deve ... privar qualquer pessoa de vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo de lei.” Durante décadas, o Supremo Tribunal resistiu à noção de que esta cláusula poderia “incorporar” disposições específicas da Declaração de Direitos contra os Estados. Nos Casos de Abate-Casa (1873), o Tribunal interpretou estreitamente o Privilégio ou a Cláusula de Imunidades, estripar-o como um veículo para incorporação. Isso deixou o Processo Due Clause como a única fundação textual plausível – mas o Tribunal não iria começar a usá-lo sistematicamente para mais meio século.

O nascimento da incorporação seletiva: Gitlow v. Nova Iorque (1925)

A doutrina moderna da ] incorporação seletiva tem suas raízes no início do século XX, quando o Supremo Tribunal começou a examinar se os direitos fundamentais listados na Declaração de Direitos eram também “liberdade” interesses protegidos pela Décima Quarta Emenda. O caso da bacia hidrográfica foi Gitlow v. New York, 268 EUA 652 (1925). Benjamin Gitlow, um socialista, tinha sido condenado sob a lei criminal de Nova Iorque para publicar um manifesto chamado para a derrubada do governo. O Tribunal manteve sua convicção — descobrindo que o discurso representava um perigo claro e presente — mas, criticamente, declarou que “a liberdade de expressão e de imprensa ... estão entre os direitos pessoais fundamentais e ‘liberdades’ protegidos pela cláusula do devido processo da Quarta Emenda de comprometimento pelos Estados.”

Essa declaração foi tecnicamente dictum obiter (uma observação feita de passagem), mas lançou as bases para uma revolução no direito constitucional americano. Pela primeira vez, o Tribunal reconheceu que um direito específico da Primeira Emenda se aplicava aos Estados. No entanto, o Tribunal não aplicava toda a Declaração de Direitos de uma só vez. Em vez disso, procedeu caso a caso, direito a direito — daí o termo “incorporação seletiva”.

Por que “seletivo” em vez de “total”?

O juiz John Marshall Harlan (o ancião) havia defendido a incorporação total através da Cláusula de Privilégios ou Imunidades, mas sua opinião nunca comandou uma maioria. Mais tarde, o juiz Hugo Black defendeu a incorporação total através da Cláusula de Processo Due, argumentando que a Décima Quarta Emenda deveria aplicar toda a Declaração de Direitos aos Estados. O Tribunal rejeitou essa posição, preferindo uma abordagem mais incremental que lhe permitisse escolher quais os direitos que eram “fundamentais para o esquema de justiça americano”. Como resultado, alguns direitos – como o direito de manter e suportar armas – não foram incorporados até 2010, enquanto outros, como a Cláusula de Grande Júri da Quinta Emenda, permanecem até hoje não incorporados.

Principais marcos: das quartas às sextas alterações

Após Gitlow, o Tribunal ampliou lentamente a lista de direitos incorporados, especialmente durante a era Warren Court (1953-1969). Abaixo estão os casos de referência que reformularam o processo penal estatal e as liberdades civis.

Mapp v. Ohio (1961): Regra Excludente Aplicada aos Estados

Em Mapp v. Ohio, 367 EUA 643 (1961), o Tribunal de Justiça considerou que a Quarta Emenda[]protecção contra buscas e apreensões despropositadas — e a regra excludente (evidência obtida ilegalmente não pode ser utilizada em julgamento) — se aplica aos tribunais estaduais. Antes Mapp[[, os Estados eram livres de utilizar provas ilegalmente apreendidas se as suas próprias leis o permitissem.A condenação de Dollree Mapp por possuir materiais obscenos repousava em provas obtidas durante uma busca policial ilegal.O Supremo Tribunal de Justiça inverteu, declarando que o Due Process Clause incorpora a regra de exclusão da Quarta Emenda.Esta decisão alterou dramaticamente o procedimento penal estatal, exigindo que todos os serviços policiais e juízes do Estado respeitassem o mesmo mandado e normas de busca que obrigavam os oficiais federais.

Gideon v. Wainwright (1963): Direito ao Conselho

Clarence Earl Gideon, um pobre condenado da Flórida, pediu ao Supremo Tribunal com um breve escrito argumentando que ele tinha sido negado Sexta Emenda] advogado no julgamento. Em ] Gideon v. Wainwright, 372 EUA 335 (1963), o Tribunal decidiu por unanimidade que o direito de assistência de advogado em casos criminais é um direito fundamental, incorporado através da Quarta Emenda. Os Estados são agora obrigados a fornecer um advogado para qualquer réu que enfrenta acusações graves que não podem pagar um. Este caso deu origem a sistemas de defesa pública em todo o país e continua a ser uma pedra angular da reforma da justiça criminal.

Miranda v. Arizona (1966): O Direito de permanecer em silêncio

Talvez o caso de incorporação mais famoso, Miranda v. Arizona, 384 EUA 436 (1966), aplicava o Quinta Emenda[] privilégio contra a auto-incriminação para interrogatórios de custódia de estado. O Tribunal de Justiça exigiu que a polícia informasse os suspeitos de seus direitos (os familiares “Avisos de Miranda”) antes de questionar. A decisão foi profundamente controversa na época, criticada por algemar a aplicação da lei. No entanto, tornou-se tão incorporado na cultura americana que os avisos são um tropo padrão em filmes e televisão. Mirania ilustra como a incorporação seletiva pode aplicar padrões nacionais uniformes, mesmo em face a fortes resistências estatais.

Incorporações adicionais do Tribunal Warren

  • Primeira Emenda: Discurso (Gitlow, imprensa ( Próximo vs. Minnesota, 1931), assembleia (De Jonge v. Oregon[, 1937), livre exercício da religião ( Cantwell v. Connecticut[[, 1940), estabelecimento da religião (]Everson v. Conselho de Educação, 1947).
  • Sexta Emenda: julgamento rápido e público (Klopfer v. Carolina do Norte, 1967), júri imparcial (]Duncan v. Louisiana, 1968), confronto de testemunhas (Pointer v. Texas[, 1965), processo obrigatório (]Washington v. Texas, 1967).
  • Oitava Emenda:]Punição cruel e incomum (]Robinson v. California, 1962).

Incorporação Seletiva vs. Incorporação Total: O Debate

O juiz Hugo Black argumentava consistentemente que a Cláusula de Processo de Caterna emenda pretendia incorporar a toura Declaração de Direitos contra os estados – nem mais, nem menos. Ele acreditava que a incorporação total evitaria a subjetividade do teste de “justiça fundamental” do Tribunal. Em Duncan v. Louisiana[ (1968], Black escreveu em concordância: “Eu seguiria a linguagem clara da Emenda e incorporaria a Carta de Direitos na Quatorzea Emenda na sua totalidade.”

A maioria, liderada pela Justiça Byron White, em vez continuou a abordagem seletiva, analisando a importância histórica e prática de cada direito. O debate levantou uma questão filosófica mais profunda: Deve o Tribunal adiar para a autonomia do Estado, ou deveria impor um piso nacional uniforme de liberdade? A incorporação seletiva ganhou o dia, mas os dissidentes do Justice Black permanecem influentes. Alguns estudiosos argumentam que a incorporação seletiva foi muito ad hoc, criando uma “colcha louca” de direitos incorporados e não incorporados. Por exemplo, a Segunda Emenda permaneceu sem incorporação de 1791 até ]McDonald v. Chicago (2010), mesmo que o direito fosse claramente “fundamental” para os fundadores.

Em contraste, a Terceira Emenda (soldados sedeadores) nunca foi incorporada, provavelmente porque nenhum caso moderno o exigiu.

Os direitos não incorporados: Grande Júri e mais

Não foi aplicado aos Estados todo o direito da Declaração de Direitos. O mais notável é o Cláusula de Grande Júri da Quinta Emenda, que exige que os processos federais por crimes graves sejam iniciados por um grande júri. O Supremo Tribunal de Justiça detido em Hurtado v. Califórnia (1884) que o Due Process Clause não exige que os estados usem grandes júris. Muitos estados, em vez disso, usam procedimentos de “informação”. Da mesma forma, a Segunda Emenda] foi incorporada apenas em 2010 (]McDonald v. Chicago, enquanto a Emenda de Terceiros] nunca foi incorporada (embora nenhum estado seja conhecido a soldados em tempo de paz).

Aplicações modernas e perguntas não resolvidas

A incorporação seletiva continua a moldar as proteções de direitos civis no século XXI, muitas vezes em contextos inéditos que os armadores não poderiam ter antecipado.

Privacidade e Direitos Reprodutivos

O direito à privacidade — embora não explicitamente mencionado na Declaração de Direitos — foi reconhecido como um interesse “liberdade” protegido pela Décima Quarta Emenda. Em Griswold v. Connecticut (1965), o Tribunal de Justiça proferiu uma proibição estatal de contracepção, fundamentando a decisão em “penumbras” emanando de vários direitos incorporados, incluindo a Primeira, Terceira, Quarta e Quinta Emendas. Posteriormente, Roe v. Wade (1973) estendeu a privacidade à escolha reprodutiva. Embora Roe[ tenha sido anulado em 2022 (Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization[, o Tribunal não rege a incorporação de um direito de privacidade em outros contextos. O atual estatuto de liberdade reprodutiva varia por estado, mas a incorporação de direitos devidos à fundamentação para as restrições de aborto, ao aborto e à contracepção íntima.

A segunda alteração após McDonald

A incorporação da Segunda Emenda em ]McDonald v. Chicago (2010) teve efeitos de grande alcance. O Tribunal considerou que o direito de manter e carregar armas para autodefesa é fundamental e se aplica aos governos estaduais e locais. Desde então, tribunais inferiores têm lutado com a constitucionalidade das leis de controle de armas estatais – tais como proibições de armas de assalto, limites de capacidade de revistas e restrições de porte oculto.A decisão 2022 do Supremo Tribunal de Justiça em Nova York State Rifle & Pistol Association v. Bruen esclareceu ainda que os Estados devem justificar as regras de armas de fogo, mostrando que são consistentes com a tradição histórica da regulamentação de armas de fogo da nação. Isto tem desencadeado uma onda de contestação das leis de armas de longa duração, todas possíveis pela decisão de incorporação anterior.

Privacidade Digital e Quarta Emenda

A tecnologia moderna coloca novas questões para a Quarta Emenda incorporada. ]Carpenter v. Estados Unidos (2018), o Supremo Tribunal de Justiça considerou que o governo geralmente precisa de um mandado para acessar dados históricos de localização de telefone celular – mesmo que os dados tenham sido detidos por um terceiro (a companhia telefônica).A decisão baseou-se na Quarta Emenda como incorporada em Mapp[[, mas aplicou-o a um novo contexto digital. Da mesma forma, tribunais estaduais estão agora enfrentando questões como uso policial de leitores de placas de licença automatizadas, drones e mandados de geofence.A incorporação seletiva garante que os Estados não podem fugir às proteções constitucionais simplesmente inovando tecnologicamente; o mesmo padrão de “razoabilidade” aplica-se tanto em processos federais quanto estaduais.

O direito de voto e a primeira emenda

Embora nem todos os direitos relacionados com o voto sejam incorporados numa única alteração, a protecção do discurso e da associação políticos da Primeira Emenda, incorporada através de processos como De Jonge v. Oregon (1937), foi utilizada para eliminar as leis estatais que restringem o acesso às urnas ou o financiamento de campanhas. Por exemplo, em Citizens United v. FEC[ (2010) — um caso federal — o Tribunal aplicou a Primeira Emenda incorporada para invalidar as restrições às despesas políticas independentes. A decisão aplica-se igualmente às leis estatais sob o mesmo raciocínio. Entretanto, a ]Quarentena Emenda’s’s Equal Protection Clause] (que, ao contrário da cláusula de direito a viajar, aplica-se directamente aos Estados pelos seus próprios termos) tem sido o veículo primário para os processos de direito de voto, mas a interposição com direitos incorporados (e.g., o direito de viajar, o direito ao acesso aos tribunais) continua a evoluir.

Críticas e Limitações da Incorporação Seletiva

Apesar de seus sucessos, a incorporação seletiva tem sido criticada. Alguns argumentam que a abordagem fragmentária levou a uma proteção inconsistente: por que o direito a um julgamento em casos civis (Sétima Emenda) não totalmente incorporado, enquanto o direito a um advogado (Sexta Emenda) é? A dependência do Tribunal em um teste de “justiça fundamental” tem sido acusado de ser subjetivo – um reflexo dos próprios valores dos juízes em vez de significado constitucional original. Originalistas como o juiz Clarence Thomas advogam a incorporação através do ]Privileges ou imunidades Cláusula, em vez disso, que poderia dar um conjunto diferente de direitos (incluindo o direito de viajar e o direito de manter e suportar armas) e potencialmente limitar outros.

Outra crítica centra-se no ]federalismo: a incorporação seletiva tem poder centralizado em Washington, reduzindo a capacidade dos estados de experimentarem diferentes regimes jurídicos. Por exemplo, os estados não podem mais optar por permitir pesquisas sem mandado que seriam permitidas sob a lei estatal, mas violam a Quarta Emenda. Os defensores do federalismo argumentam que a flexibilidade da era pré-incorporação permitiu que os estados adaptassem o procedimento penal aos valores locais. No entanto, o contra-argumento – fortemente feito pelo Tribunal Warren – é que os direitos fundamentais não devem ser sujeitos a maiorias locais; um direito não é realmente um direito se um Estado pode tirá-lo.

Conclusão: O legado em curso

A incorporação seletiva tem fundamentalmente reformulado o federalismo americano e a proteção dos direitos individuais. Ao aplicar gradualmente a Declaração de Direitos aos Estados, o Supremo Tribunal criou um piso nacional uniforme de liberdades – um andar que continua a subir à medida que surgem novos casos e tecnologias. Contudo, o processo não está concluído. O Tribunal nunca decidiu se a Cláusula de Proteção Igualdade[] incorpora as primeiras oito emendas (não precisa, uma vez que a proteção igual se aplica diretamente aos estados), mas os limites dos direitos incorporados permanecem contestados: A Segunda Emenda protege o direito de transportar um braço de fogo em público? A oitava Emenda proíbe termos de prisão excessivos, bem como multas excessivas?

A Primeira Emenda protege as mídias sociais da mesma forma que protege os panfletos? Mapp[[FLT][FLT][F][FLT][G]:6T[FLT]:6]

A doutrina é um testemunho da adaptabilidade da Constituição. Ao invés de fixar um conjunto estático de restrições estatais em 1868, os porta-vozes da Décima Quarta Emenda elaboraram uma linguagem flexível de “processo due” que o Tribunal usou para dar vida à Declaração de Direitos. À medida que a sociedade muda, a incorporação seletiva garante que as liberdades fundamentais de linguagem, religião, imprensa, montagem, procedimento penal e privacidade permaneçam imputáveis contra todos os níveis de governo. É por isso que a doutrina continua a moldar as proteções modernas dos direitos civis — e por isso continuará a ser uma parte vital do direito constitucional americano para as gerações vindouras.

Para leitura posterior, consulte o Projeto Oyez sobre a Doutrina da Incorporação e o Ensaio do Serviço de Pesquisa Congressista sobre a Décima Quarta Emenda Cláusula de Processo Due .