Оригинализм, судебная философия, согласно которой конституционные положения должны быть интерпретированы в соответствии с их первоначальным общественным значением во время ратификации, стал доминирующей силой в американской правовой мысли - особенно в пределах консервативного правового движения. Сторонники утверждают, что он ограничивает судей, уважает демократический процесс и сохраняет верховенство закона. Тем не менее, при всей его теоретической привлекательности, применяя оригинализм к современным социальным вопросам, выявляет глубокую и постоянную напряженность. Современные вопросы вокруг цифровой конфиденциальности, однополых браков, репродуктивных прав и расовой справедливости не были непосредственно предвидены в конце восемнадцатого века, и первоначальный смысл Конституции может быть упрямо молчаливым или даже противоречивым по этим вопросам. В этой статье рассматриваются наиболее значительные проблемы, которые возникают при попытке применить оригинализм к сегодняшнему социальному ландшафту, исследуются последствия для принятия судебных решений и рассматривается, может ли принципиальный оригинализм приспособить социальные изменения, не отказываясь от своих основных обязательств.

Понимание оригинальности

В самом простом, оригинализме утверждается, что текст Конституции должен иметь значение, которое он имел, когда он был принят. Это значение фиксировано; оно не развивается с изменением общественного мнения или судебных предпочтений. В оригинализме есть две основные школы: оригинальное намерение , которое смотрит на субъективные намерения создателей и ратификаторов, и оригинальное общественное значение , которое фокусируется на том, как разумный человек в то время понял бы текст. Последний, отстаиваемый судьей Антонином Скалиа и другими, стал более влиятельной версией в современной юриспруденции. Оригинальное общественное значение часто защищается как более объективная, менее зависящая от спекулятивного исторического исследования в умах небольшой группы основателей.

Рост оригинализма был частично реакцией на предполагаемые эксцессы судов Уоррена и Бургера, которые, как полагали многие консерваторы, изобрели новые права (такие как право на аборт в деле Roe v. Wade) без текстового или исторического ордера. Оригиналисты утверждают, что Конституция является юридическим документом, а не живым организмом, и что поправки — не судебная интерпретация — являются надлежащим механизмом конституционных изменений. Эта приверженность текстовой фиксации обеспечивает четкое правило решения: судьи должны применять первоначальный смысл, даже если этот смысл приводит к результатам, которые им лично не нравятся.

Несмотря на свою интеллектуальную строгость, оригинализм сталкивается с фундаментальной проблемой: Конституция была написана для общества, которого больше нет. Оригинальный смысл фраз, таких как «жестокие и необычные наказания», «свобода слова» или «равная защита законов», должен применяться к беспрецедентным технологиям и социальным структурам — от Интернета и генетического тестирования до домохозяйств с одним родителем и однополых браков. Разрыв между контекстом восемнадцатого века и реальностью двадцать первого века создает основное напряжение, с которым должен столкнуться любой оригиналист.

Проблемы в решении современных социальных проблем

Когда оригинализм начинает затрагивать современные социальные вопросы, возникает несколько различных трудностей. Эти проблемы не просто академические; они формируют результаты дел с высокими ставками и влияют на легитимность судебной системы в глазах общественности.

Исторические контекстные ограничения

Конституция была разработана в 1787 году, а Билль о правах был ратифицирован в 1791 году. Мир основателей был аграрным, в основном сельским и глубоко иерархическим. Рабство было законным, женщины не имели политических прав, а понятие частной жизни, как мы понимаем, не существовало. Строгая оригинальная интерпретация часто требует от судей погрузиться в социальные, экономические и правовые условия конца восемнадцатого века - сложная и по своей сути спекулятивная задача.

Рассмотрим запрет восьмой поправки на «жестокие и необычные наказания». Первоначальное значение, вероятно, относилось к наказаниям, которые были широко осуждены в то время, таким как рисование и четвертование, или наказаниям, несоразмерным преступлению. Но разве это первоначальное понимание запрещает казнь подростка или использование протокола смертной казни, который рискует причинить сильную боль? Оригиналисты разделились по этим вопросам, причем некоторые утверждают, что первоначальное значение достаточно широкое, чтобы включить развивающиеся стандарты приличия, которые отражают тот же самый основополагающий принцип, в то время как другие настаивают на том, что значение заморожено до 1791 года. Эта двусмысленность, возникающая из самой природы исторического расследования, подрывает обещание оригинализма дать четкие, определенные ответы.

Эволюционирующие социальные нормы

Одна из самых стойких критических замечаний оригинализма заключается в том, что он не может объяснить фундаментальные сдвиги в моральном и этическом понимании. Когда Четырнадцатая поправка была ратифицирована в 1868 году, составители почти наверняка не намеревались защищать однополые браки, межрасовые браки или гендерное равенство во всех сферах. Тем не менее, современное общество рассматривает многие из этих прав как существенные для человеческого достоинства и равного гражданства. Судья-оригиналист вынужден решать дело, подобное Обергефелл против Ходжеса (2015) сталкивается с суровым выбором: либо узко прочесть первоначальное значение «равной защиты», вероятно, отвергая требование, либо принять более широкую интерпретацию, которая напрягает исторические доказательства.

В FLT:0] Обергефелл судья Скалиа не согласился с оригинальными основаниями, утверждая, что Конституция не касается однополых браков и что решение должно было быть оставлено на демократический процесс. Главный судья Робертс также подчеркнул, что большинство не имеет «текстовой основы» для своего решения. Тем не менее, большинство, возглавляемое судьей Кеннеди, утверждало, что «свобода», защищенная Четырнадцатой поправкой, распространяется на личный выбор, центральный для индивидуального достоинства — требование, основанное на более широком понимании основополагающих принципов текста, а не его конкретного исторического применения. Этот конфликт между оригиналистской методологией и живым конституционализмом, возможно, является центральной осью современных конституционных дебатов. По мере развития социальных норм, оригинализм рискует показаться жестким, даже жестоким, когда применяется к группам, которые исторически были маргинализированы.

Технологические и научные изменения

Создатели не могли себе представить прослушку, распознавание лиц или хранение огромных объемов персональных данных. Четвертая поправка защищает от «необоснованных обысков и изъятий», но применение этого стандарта к цифровому наблюдению требует своего рода перевода, который отталкивает от оригинального границ. В Райли против Калифорнии (2014) Верховный суд единогласно постановил, что полиции обычно нужен ордер на обыск мобильного телефона, изъятого во время ареста. В то время как судьи достигли консенсуса, их рассуждения расходились. Оригиналистский подход может спросить, как основатели будут относиться к частным бумагам против физических доказательств, но эта аналогия напряжена. Судья Алито, часто защитник оригинального рассуждения, написал отдельно, чтобы утверждать, что суд не должен создавать конституционное правило, основанное на современных технологиях, но вместо этого позволить законодательным органам регулировать.

Оригиналисты предложили различные методы для «перевода» оригинальных принципов в современные контексты — то, что судья Скалия назвал «живой оригиналистской» концепцией. Идея состоит в том, чтобы определить основную ценность (например, безопасность от необоснованного вмешательства правительства) и затем применить ее к новым обстоятельствам таким образом, чтобы соответствовать первоначальному пониманию. Но критики утверждают, что такой перевод неотличим от неоригиналистской интерпретации, потому что он приглашает судей выбирать среди конкурирующих способов абстрагирования оригинального принципа. Если исходный смысл «неразумных» поисков основан на доктрине физического вторжения восемнадцатого века, то применение этого стандарта к цифровому мониторингу без физического ввода фундаментально изменит исходное правило.

Тишины и пробелы в тексте

Конституция, как известно, молчит по многим темам, которые доминируют в современной политической и социальной жизни. Она ничего не говорит о политических партиях, административных органах, праве на частную жизнь или структуре современного государства всеобщего благосостояния. Когда оригинализм сталкивается с молчанием, его приверженцы часто отступают к принципу, что Конституция не регулирует проблему, оставляя ее законодательным органам. Этот подход может быть оправдан в теории, но он может привести к результатам, которые бросают вызов современным ожиданиям. Например, молчание Конституции о праве на здравоохранение привело ученых-оригиналистов к утверждению, что нет конституционного права на помощь любого рода, даже в случаях крайней лишения. Первоначальный смысл положений о надлежащем процессе, вероятно, не включал в себя позитивные государственные обязательства. Но многие современные граждане предполагают, что правительство имеет некоторые обязанности по защите уязвимых групп населения.

Кроме того, молчание может быть использовано. Если Конституция не регулирует джерримандерство, финансирование кампании или привилегии исполнительной власти в явных терминах, оригиналисты должны полагаться на более общие положения, такие как гарантия «республиканской формы правления» или разделение властей, которые сами исторически оспариваются. Иллюзия определенности растворяется, когда сам первоначальный смысл действительно неопределенный или когда конкурирующие исторические источники противоречат друг другу. Как отметил профессор Рэнди Барнетт, оригинализм может дать несколько правдоподобных значений; выбор среди них часто включает нормативные обязательства, которые лежат вне исторических записей.

Последствия для принятия судебных решений

Когда судьи пытаются применить оригинализм к современным социальным вопросам, метод может привести к результатам, которые либо глубоко консервативны (отклоняя претензии на новые права), либо, иногда, удивительно либеральны (поддерживая широкую защиту прав на оружие, как в , как в , в , Хеллер , Суд отменил запрет на оружие, основанный на обширном обзоре источников эпохи основания, обнаружив, что Вторая поправка защищала индивидуальное право хранить оружие для самообороны. Оригиналисты отметили этот результат. Тем не менее критики отметили, что первоначальный общественный смысл префаторской оговорки поправки — «Хорошо регулируемая милиция, необходимая для безопасности свободного государства» — был затушеван или преуменьшён большинством. Дело иллюстрирует, что оригинализм не является политически нейтральным алгоритмом; это инструмент, который можно использовать для достижения либеральных или консервативных выводов, в зависимости от того, как читается история и какие источники являются привилегированными.

Еще одним практическим следствием является риск судебной активности под видом сдержанности. Оригинальные судьи часто утверждают, что они не проводят политику, а просто обеспечивают закрепленный смысл текста. Тем не менее, исторические исследования по своей сути являются интерпретативными. Решая, какие источники являются авторитетными, взвешивая конкурирующие исторические повествования и определяя уровень обобщенности, на котором для формирования первоначального принципа все включают дискреционный выбор. Например, в Макдональд против Чикаго (2010), Суд включил Вторую поправку против штатов. Оригинальные ученые резко не согласились с тем, было ли Положение о привилегиях или иммунитетах или Положение о надлежащем процессе вообще надлежащим средством, и на том, было ли первоначальное понимание Четырнадцатой поправки обязательным включением вообще. Полученное мнение судьи Алито опиралось на принцип «имплицитного в концепции упорядоченной свободы», который звучит больше как живой конституционализм, чем строгий оригинализм.

Более того, строгий оригинализм может привести к результатам, которые несовместимы с современным моральным консенсусом, тем самым подрывая доверие общественности к судебной власти. Если бы Суд объявил, что расовые позитивные действия неконституционны, потому что создатели Четырнадцатой поправки не намеревались допустить расовые средства правовой защиты, или что государственные законы, криминализирующие гомосексуальное поведение, допустимы под первоначальным значением «свободы», ответная реакция может быть серьезной. Политические ветви могут ответить, игнорируя решение Суда, обуздывая его юрисдикцию или предлагая конституционные поправки. Оригиналисты должны бороться с легитимностью метода, который производит результаты, широко рассматриваемые как несправедливые.

Балансировка оригинализма и современных ценностей

В ответ на эти вызовы ряд ученых предложили гибридные теории, которые направлены на сохранение основных идей оригинализма, позволяя при этом некоторую способность адаптироваться. Одним из видных подходов является прагматизм оригинала , который рассматривает первоначальный смысл как сильную презумпцию, но допускает отклонение, когда последствия будут невыносимыми или когда исторические доказательства слишком неоднозначны. Судья Стивен Брейер, хотя и не оригиналист, утверждал, что судьи должны рассматривать конституционные цели и практические результаты. Некоторые оригиналисты, такие как профессор Джон Макгиннис, выступали за «оригинализм оригинальных методов», который опирается на методы интерпретации, которые были распространены во время ратификации, включая использование рассуждений естественного права и обобщение фраз.

Другой вариант — общий хороший конституционализм, который заимствует из оригиналистской приверженности тексту, но настаивает на том, что конституция должна интерпретироваться в свете политических принципов (таких как справедливость и общее благо), которые не сводятся к первоначальным ожиданиям.Хотя эта теория была подвергнута критике как открывающая дверь для судебного субъективизма, она представляет собой признание того, что строгий оригинализм может быть недостаточным для плюралистического современного общества.

Возможно, наиболее широко обсуждаемой попыткой примирить оригинализм с изменением является концепция «конституционного строительства». Оригиналисты различают интерпретацию (определение лингвистического значения текста) и конструкцию (придание тексту юридической силы, когда смысл заканчивается). По мнению таких ученых, как Кит Уиттингтон и Рэнди Барнетт, первоначальный смысл часто устанавливает границы, но оставляет зону неопределённости, которая должна быть заполнена нормативными рассуждениями, прецедентом и политическими размышлениями. В этом взгляде оригинализм не решает каждую современную проблему; он просто ограничивает диапазон допустимых результатов. Судьи, законодательные органы и люди должны работать вместе, чтобы построить конституционное право в этих границах.

В случаях, связанных с цифровой конфиденциальностью, например, оригиналист может прийти к выводу, что основной запрет Четвертой поправки на необоснованные поиски применяется, но вопрос о том, что «неразумное» означает в цифровую эпоху, остается на конструкцию - позволяя судам опираться на современные ожидания конфиденциальности, законодательные действия и развивающиеся нормы. Результатом является не жесткий оригинализм, а исторически закрепленный, который признает необходимость судебной ответственности.

Даже с этими усовершенствованиями, балансирование оригинализма и современных ценностей остается трудным, потому что они могут вступить в прямой конфликт. Когда первоначальный смысл ясно указывает на результат, который противоречит современным моральным стандартам - например, что расовая сегрегация изначально не считалась нарушением равной защиты (см. Плесси против Фергюсона , который, возможно, соответствовал первоначальному пониманию) - оригиналист должен либо принять этот результат как конституционно необходимый, либо отказаться от оригинализма. История конституционного права показывает, что Верховный суд в конечном итоге отменил Плесси в Браун против Совета по образованию без убедительного оригиналистского обоснования.Браун полагался на эволюционирующее моральное понимание равенства, которое оригиналисты сегодня часто пытаются обратить в обратную инженерию в исторические записи - усилие, которое было встречено скептицизмом. Тот факт, что даже самая тщательная оригиналистская наука борется за то, чтобы объяснить Брауна, поднимает вопросы о том, может

Заключение

Проблемы применения оригинализма к современным социальным проблемам глубоки, но не обязательно фатальны. Оригинализм предлагает ценную дисциплину: он заставляет судей взаимодействовать с текстом и историей Конституции, и он отбивает их от навязывания своих личных ценностей. В то же время метод не может избежать интерпретационных пробелов, открытых временем, технологией и социальной эволюцией. Судьи, которые привержены оригинализму, должны честно преодолевать эти пробелы, признавая, когда первоначальный смысл неопределенн или молчалив, и признавая, что их собственный интерпретационный выбор повлияет на результаты.

Чтобы оригинализм оставался авторитетной судебной философией, его сторонники должны продолжать совершенствовать теорию, особенно в области конституционного строительства и перевода. Они также должны откровенно рассматривать ограничения метода - признавая, что некоторые современные проблемы не могут быть решены только историческим анализом. Сбалансированный оригинализм, который уважает первоначальный смысл как жизненно важное ограничение, а также признает необходимость морального рассуждения и демократического вклада, может предложить лучший путь вперед. В конечном счете, успех оригинализма будет зависеть не от его способности давать автоматические ответы, а от его способности генерировать конституционную юриспруденцию, которая является одновременно верной прошлому и реагирующей на будущее.

Для дальнейшего чтения о оригинализме и его проблемах см.: Стэнфордская энциклопедия философии — Оригинализм; Обергефелл против Ходжеса (2015) — большинство и несогласные мнения; «Новое господство оригинализма» — Harvard Law Review; и Рэнди Барнетт, «Оригинальный смысл Конституции» — Юридический факультет Джорджтауна.