什么是原创主义?

原创主义是宪法解释理论,旨在赋予宪法文本以由起草和批准者最初理解的具有约束力的权威. 核心前提是宪法文本的含义在颁布时是固定的,没有正式修正就不应该改变. 包括安东宁·斯卡利亚法官和现任克拉伦斯·托马斯法官在内的支持者认为原创主义为司法决策提供了明确,稳定和民主的合法框架,阻止法官将自己的政策偏好注入宪法法律.

批评者认为,原创主义可能过于僵化,束缚了过时的理解,阻碍了社会进步,他们指出,设计者本身在许多问题上意见不一,发现单一的“原意”往往困难或不可能。 此外,原创主义对现代问题的应用——如数字隐私、先进的生殖技术或同性婚姻——需要类似推理,可能使最初的理解超出承认的范围。 这些紧张关系在考虑妇女权利时尤为严重,因为自建国以来,妇女的法律地位已经发生了巨大变化。

妇女权利和宪法

1788年批准的《美国宪法》没有明确提及妇女权利,当时妇女的法律地位主要受普通法的隐蔽学说支配,根据这种学说,已婚妇女的合法身份由丈夫所包涵,在大多数州,妇女不能投票、担任公职、担任陪审员或以自己的名义拥有财产,《宪法》的原始规定,如特权和豁免条款(第四条)和保障共和制政府(第四条,第4款)——不能理解为保护妇女参与公民生活。

只有在内战和批准第14修正案(1868年)之后,宪法才开始为两性平等提供文字基础. 平等保护条款规定,任何州不得"拒绝其管辖范围内的任何人享有法律的平等保护". 虽然该修正案最初旨在保护新解放的非裔美国人的权利,但"人"一词是不分性别的. 下一世纪,最高法院援引平等保护条款来打击基于性别的歧视的法律,从[Reed诉Reed](1971年)开始,并最终作出一系列决定,承认性别为准监视分类.

1972年提出了[]第十九修正案[(1920年),明确保障妇女的选举权,但没有涉及更广泛的法律不平等形式, 平等权利修正案(ERA),该修正案本来规定了明确的两性平等宪法授权,但最终未能获得所需数目州的批准,这一失败使平等保护条款成为宪法保护妇女权利的主要工具,使解释方式——无论是原创主义还是活生生的宪政主义——特别具有后果。

原创主义和性别权利:紧张和可能性

框架者的意向和第18项清单准则

以严格的原创主义方式,宪法根据其文本的原始公共含义来解释,在创立时,妇女在许多方面被视为法律上从属于男子,制定者没有设想妇女在政治界是平等的参与者;事实上,整个原宪法中使用"他"和"他"反映了公共生活完全为男性的假设,对于原创主义者来说,这一历史背景很重要:宪法的含义并不仅仅因为社会价值观的变化而扩大。

某些原创主义者,如Scalia法官,认为平等保护条款最初没有被理解为禁止大多数形式的性别歧视,他认为,该条款主要涉及对黑人男子的种族歧视,任何扩大适用于妇女的做法都需要修改宪法而不是重新作出司法解释,这一立场意味着,除非法律完全不合理,否则对妇女和男子区别对待的法律是宪法性的,而这一标准将允许许多1970年代以前常见的歧视性法律。

广义原创主义和"人物"的意义

并非所有的原创主义者都采纳了这种狭隘的观点. 一些学者,如[ John O. McGinnis[和 Michael B. Rappaport[,主张"原始方法原创主义",它着眼于设计者自己会使用的解释性规则. 根据这一方法,第十四修正案中的"人"一词具有固定的含义,它包括了所有人,不分性别. "平等保护"的原始理解可能也比Scalia法官建议的范围更广. 例如,第十四修正案的制定者知道,一些州最近颁布了任意歧视妇女的法律,修正案的支持者批评这些法律违反了基本平等原则.

此外,原创主义推理可以运用于基于性别的分类问题,侧重于案文的简单含义. 平等保护条款禁止国家拒绝"法律的平等保护". 如果法律以性别为基础进行分类,原创主义者可能会问,这种分类在历史上是否被理解为属于允许的国家行动的范围. 即使制定者接受许多基于性别的法律,他们也可能承认一些分类(例如基于种族的分类)本质上是可疑的,问题在于原意是否能够适应中间审查——目前适用于性别歧视的审查程度——或者它是否要求一种更从属的标准.

地标案件和原创理由

Reed诉Reed(1971年)和现代两性平等理论的开端

在 Reed诉Reed一案中,最高法院推翻了一项爱达荷州法律,该法赋予男子管理庄园时自动优于妇女。首席法官Warren Burger为一致法院撰写文章,认为该法违反了平等保护条款,因为它是“任意的”,而且与任何合法国家利益没有实质性关系。法院没有对性别进行严格审查或任何特别检验;它只是适用了合理的基础标准,认为分类不合理。原著者可以接受这一结果:法律无正当理由地挑出妇女,“平等保护”的原意可能禁止完全任意的区分。然而, 最高法院没有讨论是否能够对基于性别的法律进行更实质性的理由进行审查。

Craig诉Boren(1976年)和中级审查

在Craig诉Boren案中,法院确立了基于性别的分类的中间审查,要求它们服务于"重要的政府目标",并与这些目标"有实质上的联系",这一检验要求比理性依据更严格,但比严格审查更不严格. 威廉·布伦南法官为大多数人撰写文章,并没有以原始主义推理作为裁决的依据;相反,他依靠日益增强的社会共识反对性别歧视和法院对平等保护的不断发展的理解.

原创主义批评家认为,[Craig[]是司法发明,没有第十四修正案原意的依据,法官Rehnquist持异议,坚持认为修正案的制定者不打算对性别分类进行更严格的审查,如果严格适用原创主义,许多以性别为基础的法律——例如那些将某些职业留给男子或限制妇女的合同能力的法律——可能符合宪法,即使它们今天看起来不公正,这种紧张情况说明了原创主义在接受现代两性平等方面所面临的根本挑战。

美国诉弗吉尼亚(1996年)和VMI案

最近最重要的性别平等裁决是]美国诉弗吉尼亚,其中法院认为弗吉尼亚军事学院的只允许男性入学的政策违反了平等保护条款. 法官Ruth Bader Ginsburg为大多数人撰写了一篇论文,对性别歧视适用了一种需要"超乎寻常的有说服力的理由"的中间审查版本. 法院驳回了弗吉尼亚的论点,即单性教育提供了多样性,并且接纳妇女将从根本上改变VMI的反常训练模式.

原创主义对VMI的结果几乎没有什么支持. 在第十四修正案批准时,公共资助的军事院校只向男子开放,没有人认为平等保护条款需要其他内容. 原创主义法官可能支持了VMI的政策,指出教育中基于性别的区别是允许的最初理解. 然而,法院裁定,这种区别现在推定为违宪. 该决定反映了一种活生生的宪法主义方法,它使宪法适应了不断变化的社会规范.

现代原创主义挑战:第十四修正案的"原意".

一些原创主义学者认为,第十四修正案的原始含义实际上支持对性别平等的更强有力的保护,例如,[]Steven G. Calabresi教授[ 认为第十四修正案中“特权或豁免”的原始公共含义包括妇女拥有的各种普通法权利,如拥有财产和订立合同的权利,而这种观点认为,特权或豁免条款——而不是平等保护条款——是保护妇女权利的适当工具,但最高法院基本上拒绝这种做法,而是把重点放在平等保护上。

另一种原创主义论点侧重于"平等保护"的原意本身. 历史学家已经表明,第十四修正案的制定者受到了1866年民权法案的影响,该法案保证所有人与白人公民一样有签订合同和继承财产的权利. 修正案通过包括禁止"任何法律或习俗"来限制这些权利,可能是为了消除对包括妇女在内的任何群体的任意歧视,虽然这一解释存在争议,但这表明原创主义不需要对妇女权利产生敌意.

当代学者辩论

原创性是否不可避免地会损害妇女权利?

许多女权主义法律学者认为,原创主义从根本上与性别平等格格不入。Catharine MacKinnon[和Martha Nussbaum[]认为,原宪法是白人男子之间的契约,明确排斥妇女和其他群体。他们说,试图将性别平等从这种文件中划出,是一种解释性的延伸,永远无法完全消除案文中所包含的结构从属地位。对他们来说,只有活的宪法主义做法——或新的宪法修正案——才能确保妇女完全平等。

其他学者则持更细微的观点。[ Kimberlé Crenshaw[ 认为,交叉分析揭示了根据背景,原创主义如何既能保护妇女又能伤害妇女。 例如,原创主义可能被用来打击旨在纠正历史上对妇女的歧视的扶持行动方案,理由是,平等保护条款最初被理解为完全禁止种族和性别意识的分类。 同时,原创主义可能会限制国会通过法律的权力,如《暴力侵害妇女行为法》,该法在[美国诉Morrison(2000年)案中被部分删除。 其依据是联邦主义,一项具有原创主义根源的决定。

原创主义能否适应现代性别问题?

一些保守派的原创主义者提出了"普通法宪法解释"的方法,将原意与先例和渐进变化相结合. Justice Stephen Breyer[]虽然不是原创主义者,但要求采取务实的方法来考虑后果. 与此同时,原创主义者如[Randy Barnett[认为宪法的原意保护所有自然权利,包括妇女在大多数情况下不受性别歧视的权利. 巴内特的"原意"解读可能要求法院对性分类进行严格审查,这个标准比目前的中间审查更强. 这个例子表明,原意主义不一定导致保守的结果;结果取决于宪法文本被理解为什么的具体历史证据.

先例和定律的作用

即使是在原著法官中,也存在着关于先例的份量的辩论. 斯卡利亚法官愿意推翻他相信是错误决定的先前裁决,包括[Roe诉Wade[和计划生育诉Casey(后者重申堕胎权),相反,首席法官约翰·罗伯茨强调,眼看诉讼的重要性,特别是对于几十年来一直依赖的“超级先例”的重要性. 下级联邦法院的许多原著法官在性别歧视案件中运用了中间审查,即使他们私下认为Craig诉Boren[是错误的决定,因为先例已经解决了,这种机构不愿打破既定理论的做法可以减少原教义与妇女权利之间的实际冲突。

结论

原创主义在宪法解释上仍然是一股强大的力量,它与妇女权利的关系是复杂的. 原宪法并没有明确地保护女性的平等,但第十四修正案的广义的"人"和"平等保护"语言可以被解释为支持性别公正——或限制性别公正. Reed诉Reed[到美国诉Virginia的地标案例表明,最高法院基本上对性别歧视采取了一种活的宪法主义方法,运用了原创主义者经常批评为毫无根据的强化审查.

然而,原创主义并非一成不变,一些原创主义学者和法官认为,《宪法》的原意,如能正确理解,禁止大多数形式的性别歧视,甚至要求严格的审查标准,另一些人认为,原理解允许传统的基于性别的角色,除非通过修正而明确予以否定,目前的辩论强调,宪法解释不仅仅是一项技术性工作——它反映了对民主、平等和司法作用的更深入承诺,随着妇女权利通过诉讼、立法和社会变革不断演变,如何理解宪法的问题将仍然是中心问题,原理解主义是否能够顾及两性平等的全部范围,或者是否必须用其他解释方法加以缓和,这有可能为子孙后代界定宪法法律。

进一步阅读,见[] 康奈尔法律信息研究所关于平等保护的概览, 美国律师协会关于两性平等和宪法解释的讨论, 美国诉弗吉尼亚。