原創性,即宪法条款在批准時要根据其原始公義來解釋的司法哲學,在美國法律思想中,尤其是保守的法律運動中,已經成為了一種主要力量。 支持者認為,它制约法官、尊重民主程序和维护法治。 然而,在理论上的吸引力、在現代社會問題上应用原創性,揭示了深刻而持久的緊張。 現代的數位隱私、同性婚姻、生育權和种族公義的問題在18世紀晚期並沒有直接預測到,而宪法的原意可能固守沉默甚至自相矛盾。 這篇文章研究了在將原創性實施於今日社會面上時最重大的挑戰,探讨了司法决策的影響,并审议了原創性能否在不放棄核心承諾的情况下包容社會變更穩。

理解原创性

原創性認為,宪法的文本應該被赋予它當它被通過時的意義。 其意義是固定的,它不隨著民意或司法偏好的改變而演化。原創性中主要有兩種學派:[]原意,它着眼于制定者和批准者的主观意图,原意,它侧重于一個理性的人在當時是如何理解這本體的。 由Antonin Scalia法官和其他人所倡导的原意在現代法理學界裡已成為了更有影響力的版本。 原意通常被當作更客观的,更不依赖對一小群創建者的心的投机歷史調查。

原創主义的崛起部分是對沃倫和漢堡法院的過激行為的反應,很多保守派認為,這間法院發明了新的權利(例如 Roe诉Wade[] 案的堕胎權),而沒有文字或歷史的搜查令。原創主義者認為,憲法是法律文件,而不是活生生的機構,修正 — — 不是司法解釋 — — 是宪法改革的正當机制。 這種對定律性的承诺提供了明确的裁決规则:法官們必須适用原意,即使這意味會造成他們個人所不喜歡的结果。

原創性主義尽管在思想上很嚴格,但仍面临一個根本的挑戰:憲法是為一個不再存在的社會而寫的。 原創性主義的原意是「残忍和異常的懲罰 」 、 “ 言论自由 ” 、 或「平等保護法律 ” , 必須被应用到前所未有的技术和社會结构上,從網路和基因測試到单亲家庭和同性婚姻。 18世纪背景和21世纪的現實之间的差距造成了任何原創主義者必须面對的核心緊張。

現代社會問題的挑戰

現代社會問題中, 原始主義有許多明顯的困難。 這些挑戰不只是學術性的, 而是塑造了高層案件結局, 影響司法在公眾眼中的合法性。

歷史背景限制

1787年起草憲法,1791年批准了《民權法案》。 創始人的世界是農業的,大多是农村的,分類森嚴。 奴隸制是合法的,女性沒有政治權利,我們所理解的隱私概念不存在。 嚴格的原創性解釋常常要求法官沉浸在18世紀晚期的社会、經濟和法律条件下,而這又是個令人生畏的、內在的投机性任務。

想想第八修正案禁止“残忍和不寻常的懲罰 ” 。 原意可能指當時被广泛谴责的懲罰,如畫畫和扎营,或與罪行不相称的懲罰。 但原意是否禁止处决青少年,或使用死刑程序,可能令人痛苦?原創人對這些問題有分歧,有些人認為原意已足够宽泛,包含了反映相同根本原理的不断发展的正義标准,而其他人则坚持认为,其含义被冻结到1791年。 由歷史調查本身的性质而形成的这一模糊性,使原著主义的承諾無法提供清楚、有定義的答案。

正在形成的社会规范

原創主義最常見的批評之一是它不能解釋道德和道德理解的根本转变。 1868年第14修正案批准時,起草者幾乎肯定不打算在各个领域保護同性婚姻、跨種族婚姻或男女平等。 然而,当代社會認為,其中很多權利是人質和平等公民權所不可或缺的。 原創主義法官被迫判決像 Obergefell诉Hodges (2015)] 這樣的案件,面临一個嚴格的選擇:要么是狭小地理解“平等保護”的原意,很可能拒絕這項要求,要么是更广义的解釋,使歷史證據更加困難。

法老羅伯特斯也强调, 大多數人沒有「文字依据」來做主。 但由肯尼迪法官所領導的多数人認為,受第十四修正案保護的「自由」延伸至个人尊严的核心的个人選擇 — — 其根源是广义理解其根本原理,而不是其具体的歷史适用。 原教旨主義方法与活的宪政主義的衝突可能是現代憲法辯論的核心轴心。 社會規矩演化時,原始主義在歷史上被边际化的人群中可能變得僵硬甚至殘酷。

科技变革

設計者不可能想像到竊聽、面部認證或儲存大量個人資料。 第四修正案保護不“不合理的搜查和扣押 ” , 但把這條標準应用于數位監控需要一種能推動原創主義邊界的翻譯。 在 Riley诉加州[(2014)] 中,最高法院一致認為,警察一般需要搜查逮捕時被扣押的手機的搜查令。法官們達成共识,但推理不一。原創主義的方法可能會問創始者如何看待私人文件与物證,但類似是受壓迫的。 通常為原創主義推理辯者阿利托法官曾另行撰文,認為法院不应以現代科技为基础制定憲規則,而應讓立法者加以管制。

原創性學家提出了多种方法,把原始原理“轉換成現代背景 ” —— 斯卡利亞法官称之为“活原主義者”概念。 其想法是找出基本价值(例如,防止政府不合理的入侵),然后以符合原理解的方式将其应用于新情况。 但批評者認為,這種翻譯与非原創性解釋是分不開的,因为它會邀請法官在相互爭議的抽象原則方式中作出選擇。 如果“不合理”搜索的原始含义根據于十八世紀的物理侵犯教義,那么将该标准应用于不實體入侵的數位監控,就从根本上改變了原則。

文字中的沉默和空白

宪法在很多支配現代政治和社会生活的議題上都沉默不語。 宪法中沒有提及政党、行政机构、隱私權或現代福利国家的結構。當原創主義面對沉默時,其支持者常常退縮到宪法不管束這個問題的原則上 — — 把它交給立法机构。 這種方法在理论上可能可以被辯護,但可以产生違背現代期望的结果。 例如,宪法在保健權问题上的沉默使得原始學家們認為,即使极端匮乏,也不存在任何援助的宪法权利。 正当程序条款的原始含义可能不包括肯定的国家义务。 但很多現代公民都承担了政府的一些責任,以保护弱势人口。

此外,沉默也可以被利用。 如果憲法不以明確的語言來管理Gerrymandering,競選金融或行政特权,原創主义者必须依靠更一般的规定,例如“共和政体”的保障或三权分立,而这些规定本身在历史上是有争议的。 确定性的幻覺在原始含义本身真正不确定或相互矛盾的歷史渊源相互矛盾时就溶解了。 正如Randy Barnett教授所指出,原創主義可以产生多种合理的含义;在其中的选择往往取决于超出历史记录的规范性承诺。

司法裁决的所涉

法官們在 Heller 中, 法院在對創始時代來源的广泛調查的基础上, 以手槍禁令為基礎, 認為第二修正案保護了個人保留武器以自卫的权利, 但原創者卻為此慶祝。 批評者指出, 修正案前条款的原始公開意義是「一個受良好管理, 對於自由國家的安全是必需的」, 被大部分人淡化或淡化。 案件表明, 原創性不是政治中立的算法; 依歷史的讀取和哪些來源是特权, 它可以被授權以达成自由或保守的结论。

另一個實際意味是司法行動的假冒。 原著法官們常聲稱他們不是在制定政策,而只是實施文本的固定意義。 然而歷史研究是內在的。 決定哪些源頭是权威性的,权衡了相爭的歷史叙事,以及确定制定原著原著的通俗性水平,都涉及到酌情選擇。 例如,在 McDonald诉芝加哥 (2010)案中,法院將第二修正案對付各州。原著學家們在"特权或豁免条款"或"正当程序条款"是否是适当的工具,以及"第十四修正案"的原始理解是否完全被授權整合"上,都存在分歧。 阿里托法官由此得出的看法所依赖的“命令自由概念中的隱含”原则聽起來更像活的宪政主義而不是严格的原著主義。

更何况,嚴格的原創性可能導致與現代道德共识不符的结果,从而破坏公众对司法的信心。 如果法院宣布种族平權行動是违宪的,因为第十四修正案的制定者并不打算允許种族意识的补救,或者州法律在"自由"的原意下可以把同性行為定罪,反擊可能很嚴重。 政治分支可能會以忽略法院的裁决、限制其司法管辖权或提出宪法修正案來回應。 原創者必須努力找到一种方法的合法性,而这种方法可以被广泛認為是不公正的。

平衡原創性和現代價值

對於這些挑戰,一些學者提出了旨在保留原創主义核心觀點,同时讓某些能力适应的混合理論。 一個突出的方法是原創主义务实主义[,它把原創性意义视为一种有力的推定,但在后果不可容忍或歷史證據太模糊的情况下允许偏移。 史蒂芬·布雷爾法官雖非原創性,但認為法官們应考虑合宪性的目的和实际效果。 一些原創性人士,如約翰·麥金尼斯教授, 也主张“原創性方法 ” , 其原理依赖于批准時常见的解釋方法 — — 包括自然法理的运用和措辞的通俗性。

另一個變式是 共同的好宪政[,它借用了原創主義對文字的承諾,但堅持宪法必須按照政治原則(如公義和共同利益)來解釋,而政治原則不能被推向原期望。 雖然這項理論被批評為開放司法主观主義的門,但它代表了一種認定,即嚴格原創主义可能不足以成為多元的現代社會。

原始主義者對[]解釋(解析文本的语言意思)和[构建[(在意思耗盡時赋予文本法律效力 ) 的區別加以区分。 基思·惠廷頓和蘭迪·巴內特等學者認為,原始的區域往往定定界,但留下了一個需要用规范推理、先例和政治考量來填充的定界。 依此觀察,原著主義不能解決每一現代問題,它只能限制可以取得的结果的范围。法官、立法机构和人民必须共同努力,在這些界限內构建憲法。

這種方法具有現實世界的影響。 例如,在涉及數位隱私的案件中,原創人可能會得出第四项修正案的核心禁止不合理搜尋的规定适用,但數字時代的「不合理”意味著什麼問題留待建築來做 — — 允許法院借鉴現代對隱私、立法行动和進化的規則的期望。 結果不是僵硬的原創性,而是歷史上肯定司法责任需要的根基。

即便如此,平衡原創主义和現代价值观仍然很困难,因為兩者可能直接衝突。當原始含义明确指向一個與現代道德标准相矛盾的结果時, 例如, 种族隔离最初不被认为是侵犯平等保护(見[] Plessy v. Ferguson[ 的推理, 和原始人的理解相符合) —— 原始人要么接受這項結果, 要么放棄原創主義。 宪法法律的歷史表明, 最高法院在[ 中推翻了 Brown v. Education , 卻沒有令人信服的原創理由。 布朗依靠了演化的道德理解, 現今原創人常常試圖反向歷史紀的, 被怀疑主義所接受。 即便最小心的原創主義學獎學的爭也提出了是否能夠為布朗提供公道的問題。

結 论

現代社會問題中运用原創性學的挑戰是深刻的,但不一定致命。 原创性學提供了宝贵的教訓:它迫使法官介入憲法的文本和歷史,也阻止法官強調其個人价值。 与此同时,这种方法也無法逃避時空、技术和社會進化所開發的解釋性差距。 致力于原創性學的法官必須誠實地克服這些差距,在原意不明或沉默時承認自己所做出的解释性選擇會影響到結果。

原創性要保持可信的司法哲學,它的支持者必须继续完善理論,特别是在宪法建構和翻譯方面。 它們也必須坦率地研究方法的局限性 — — 即一些当代問題不能單靠歷史分析来解决。 平衡的原創性,尊重原意是一種至关重要的限制因素,同时也承认道德推理和民主投入的必要性,可能提供最佳的進一步道路。 歸根到底,原創性的成功不取决于它提供自動答案的能力,而取决于它能否产生既忠于過去又顺应未來的宪法判例。

關於原創性及其挑戰的更進一步讀證,可參見:[斯坦福哲学百科全書—原創性[]]]]; 歐伯格菲爾诉霍奇斯[(2015年] – 多数和不同意见[]]; " 原創性的新统治 " –哈佛法律評論;和[Randy Barnett,“宪法的原意”–喬治敦法學系。