إن الفلسفة القضائية التي تقضي بأن تفسر الأحكام الدستورية وفقاً لمعنىها العام الأصلي وقت التصديق، قد أصبحت قوة مهيمنة في الفكر القانوني الأمريكي، وخاصة في إطار الحركة القانونية المحافظة، وتدفع المؤيدون بأنها تقيد القضاة وتحترم العملية الديمقراطية وتحافظ على سيادة القانون، ومع ذلك فإن الطعن النظري الذي يُطرح في المشهد الأصلي في القضايا الاجتماعية المعاصرة يكشف عن وجود توترات عميقة ومستمرة في الزواج.

فهم الأصل

ويقضي الأمر في أبسطه بأن النص الدستوري ينبغي أن يعطي المعنى الذي كان عليه عندما اعتُمد، وهذا المعنى ثابت؛ ولا يتطور مع تغيير الرأي العام أو الأفضليات القضائية؛ وهناك مدرستان رئيسيتان في إطار الأصل: يقصد بهما ، وهو ما يتطلع إلى النوايا الذاتية للمدونين والمصدِّقين، ومعنى ذلك [FLT:]

وكان ارتفاع الأصل جزئياً رد فعل على ما يبدو من تجاوزات محاكم وارن وبورجر، التي يعتقد العديد من المحافظين أنها اخترعت حقوقاً جديدة (مثل الحق في الإجهاض في Roe v. Wade) دون وجود أمر نصي أو تاريخي، ويدفع الأصليون بأن الدستور هو وثيقة قانونية وليس نظاماً ثابتاً حياً، وأن التعديلات - غير واضحة.

وعلى الرغم من التطرف الفكري، فإن الأصلية تواجه تحديا أساسيا: فقد كتب الدستور لمجتمع لم يعد موجودا، ويجب أن يُطبق المعنى الأصلي لعبارات مثل " العقوبات القاسية وغير العادية " ، أو " حرية التعبير " أو " الحماية المتساوية للقوانين " على التكنولوجيات غير المسبوقة والهياكل الاجتماعية - من الإنترنت والاختبار الجيني إلى الأسر المعيشية الوحيدة الوالد، والزيجات ذات القرن الثامن عشر.

التحديات في معالجة القضايا الاجتماعية الحديثة

وعندما يُستعان بالأصالة في المسائل الاجتماعية المعاصرة، تنشأ عدة صعوبات متميزة، وهذه التحديات ليست مجرد مشاكل أكاديمية، بل هي تشكل نتائج القضايا ذات الاتسام الكبير، وتؤثر على شرعية القضاء في نظر الجمهور.

القيود التاريخية على السياق

وقد صيغ الدستور في عام ١٧٨٧، وصدق على شرعة الحقوق في عام ١٧٩١، وكان عالم المؤسسين زراعيا، وريفيا إلى حد كبير، وهرميا عميقا، فالرق قانوني، وليس للمرأة حقوق سياسية، ومفهوم الخصوصية كما نفهم أنه غير موجود، وكثيرا ما يتطلب التفسير الأصلي المتشدد من القضاة أن يغضوا أنفسهم في الظروف الاجتماعية والاقتصادية والقانونية في أواخر القرن الثامن عشر، وهي مهمة مضنية ومضارة.

)٢( انظر الحظر الذي فرضه التعديل الثامن على " العقوبات القاسية وغير العادية " . أما المعنى الأصلي الذي يرجح أن يشير إلى عقوبات أُدينت على نطاق واسع في ذلك الوقت، مثل السحب والتأجير، أو العقوبات غير متناسبة مع الجريمة، ولكن هل هذا الفهم الأصلي يمنع إعدام مراهق، أو استخدام بروتوكول لعقوبة الإعدام، ويحتمل أن يكون مؤلماً جداً؟ وقد انقسم الأصليون على هذه الأسئلة، مع بعض الأسباب التي تزعم أن المعنى الأصلي واسع بما يكفي لإدراج معايير متطورة.

القواعد الاجتماعية المتطورة

ومن أكثر النوايا التي تكتنف الأصل استمراراً أنه لا يمكن أن يُعزى إلى تحولات أساسية في الفهم المعنوي والأخلاقي، وعندما تم التصديق على التعديل الرابع عشر في عام 1868، لم يكن المحررون يعتزمون، بالتأكيد، حماية الزواج من نفس الجنس، أو الزواج بين الأعراق، أو المساواة بين الجنسين في جميع المجالات، إلا أن المجتمع المعاصر يعتبر العديد من هذه الحقوق أساسية لكرامة الإنسان وتساوي المواطنة.

وفي Obergefell]، كان القاضي سيكاليا معترضاً على أسس أصلية، بحجة أن الدستور لا يتناول الزواج من نفس الجنس وأنه كان ينبغي ترك القرار للعملية الديمقراطية، وأكد كبير القضاة روبرتس أيضاً أن الأغلبية " لا أساس نصي " للحكم الذي أصدرته، ومع ذلك فإن الأغلبية التي يقودها القاضي كينيدي، قد أظهرت أن " التعديل الدستوري الأوفر " يحميها.

التغير التكنولوجي والعلمي

ولم يكن بإمكان واضعي الإطار تصور التنصت أو الاعتراف بالوجه أو تخزين كميات هائلة من البيانات الشخصية، فالتعديل الرابع يحمي من " عمليات التفتيش والمضبوطات غير المعقولة " ، ولكن تطبيق هذا المعيار على المراقبة الرقمية يتطلب نوعا من الترجمة التي تدفع ضد الحدود الأصلية. وفي ] وفي قضية كاليفورنيا ، فإن المحكمة العليا اعتبرت أن البحث في قضية الشرطة هو الذي يستدعي عموما.

وقد اقترح الأصليون أساليب مختلفة ل " نقل " المبادئ الأصلية إلى السياقات الحديثة - أي ما يسمى القاضي سكاليا مفهوم " التعايش الأصلي " ، والفكرة هي تحديد القيمة الأساسية )مثلا، الأمن ضد التدخل غير المعقول للحكومة( ثم تطبيقه على الظروف الجديدة بطريقة تتفق مع الفهم الأصلي، ولكن النقاد يقولون إن هذه الترجمة غير قابلة للتحلل من خلال تفسير غير تقليدي.

الصمت والألعاب في النص

فالدستور صامت بشهــر على مواضيع عديدة تهيمن على الحياة السياسية والاجتماعية الحديثة، ولا يقول شيئا عن الأحزاب السياسية، والوكالات الإدارية، أو الحق في الخصوصية، أو هيكل دولة الرعاية الحديثة، وعندما تواجه النزعة الأصلية الصمت، كثيرا ما يتراجع متمسكوها عن المبدأ القائل بأن الدستور لا يحكم المسألة - ويتركها للتشريعات، وقد يكون هذا النهج قابلا للدفاع من الناحية النظرية، ولكنه يمكن أن يتمخض عن نتائج من قبيل السكوت.

وعلاوة على ذلك، يمكن استغلال الصمت، فإذا لم ينظم الدستور السخرة أو تمويل الحملات أو الامتياز التنفيذي بعبارات صريحة، يجب أن يعتمد الأصليون على أحكام أكثر عمومية - مثل ضمان " شكل الحكومة الجمهوري " أو الفصل بين السلطات - التي هي نفسها موضع نزاع تاريخي، وكثيرا ما يؤدي إلهام الاختلالات التي تتسم بها الشك عندما يكون المعنى الأصلي نفسه غير محدد أو عندما يتناقض بين مصادر تاريخية أخرى.

الآثار المترتبة على القرار القضائي

وعندما يبيّن القضاة أن النزعة الأصلية إلى تطبيق القضايا الاجتماعية الحديثة، يمكن أن تسفر هذه الطريقة عن نتائج متحفظة للغاية (المطالبات بالحق في حقوق جديدة) أو، أحياناً، تكون متحررة (تحت حماية واسعة النطاق لحقوق السلاح، كما هو الحال في District of Columbia v. Heller).

ومن الآثار العملية الأخرى خطر النشاط القضائي بدعوى ضبط النفس، وكثيرا ما يدعي القضاة الأصليون أنهم لا يتخذون السياسة العامة بل يكتفيون بفرض المعنى الثابت للنص، ولكن البحوث التاريخية كانت مفسرة في جوهرها، وبتسمية المصادر ذات الحجية، ومقارنة السرد التاريخي المتنافس، وتحديد مستوى العموم الذي ينطوي فيه على اختيارات تقديرية.

وعلاوة على ذلك، يمكن أن تؤدي النزعة الأصلية الصارمة إلى نتائج لا تتفق مع توافق الآراء الأخلاقي الحديث، مما يقوض ثقة الجمهور في الجهاز القضائي، وإذا ما أعلنت المحكمة أن العمل الإيجابي العنصري غير دستوري لأن واضعي التعديل الرابع عشر لا يعتزمون السماح بسبل الانتصاف القائمة على العرق، أو أن قوانين الدولة التي تجرم السلوك المثلي مسموح بها بموجب المعنى الأصلي " كبح " ، فإن التخلف يمكن أن يكون خطيرا.

الموازنة بين الأصلية والقيم الحديثة

ورداً على هذه التحديات، اقترح عدد من العلماء نظريات مختلطة تهدف إلى الحفاظ على الرؤى الأساسية للنزعة الأصلية مع السماح ببعض القدرة على التكيف، ومن بين النهج البارز ] أوريجينت، وهي مفاهيمية ، التي تعتبر معنى الأصل افتراضاً قوياً، ولكنها تسمح بالانحراف عندما تكون النتائج غير واضحة أو عندما تعتبر العدالة التاريخية أدلة متناقضة.

وثمة بديل آخر هو يُعتبر دستورية جيدة ]، وهو ما يقترض من الالتزام الأصلي بالنص، ولكنه يصر على وجوب تفسير الدستور في ضوء المبادئ السياسية (مثل العدالة والمصلحة العامة) التي لا تُعادل التوقعات الأصلية، وفي حين أن هذه النظرية انتُقدت على أنها تفتح الباب أمام النزعة القضائية الذاتية، فإنه يمثل اعترافا بأن التعددية الصارمة قد لا تكفي.

ولعل أكثر محاولة التوفيق بين الأصل والتغير هي مفهوم " البناء الدستوري " . ويميز الأصليون بين التفسير (يحددون المعنى اللغوي للنص) و بناء (يحررون النص الأثر القانوني عند تنفيذ المعنى الدستوري).

وهذا النهج له آثار حقيقية في العالم، ففي الحالات التي تنطوي على الخصوصية الرقمية، مثلا، يمكن للمصدر الأصلي أن يخلص إلى أن الحظر الأساسي للتعديل الرابع على عمليات التفتيش غير المعقولة ينطبق، ولكن مسألة الوسائل " غير المعقولة " في العصر الرقمي تترك للمحاكم التي تلجأ إلى البناء للاستفادة من التوقعات الحديثة للخصوصية، والإجراءات التشريعية، والمعايير المتطورة، وليست النتيجة هي وجود أصلية جامدة بل مسؤولية قضائية قائمة على التاريخ وتعترف بالواجبات.

وحتى مع هذه التحسينات، يظل تحقيق التوازن بين الأصول والقيم الحديثة أمراً صعباً لأن الاثنين يمكن أن يتحولا إلى نزاع مباشر، وعندما يشير المعنى الأصلي بوضوح إلى نتيجة تتعارض مع المعايير الأخلاقية المعاصرة، على سبيل المثال، فإن الفصل العنصري لم يعتبر أصلاً انتهاكاً للحماية المتساوية (انظر ] Plessy v. Ferguson[FL:1]) ' s reasoning, which was arguably consistent with original understanding)

خاتمة

إن التحديات التي تواجه تطبيق الأصل على القضايا الاجتماعية المعاصرة هي تحديات عميقة ولكنها ليست بالضرورة مميتة، فالالأصلية توفر انضباطا قيما: فهي تجبر القضاة على التعامل مع نص الدستور وتاريخه، وتثنيهم عن فرض قيمهم الشخصية، وفي الوقت نفسه، لا يمكن للطريقة أن تفلت من الثغرات التفسيرية التي فتحت بمرور الوقت، والتكنولوجيا، والتطور الاجتماعي، ويجب على القضاة الملتزمين بالنزعة الأصلية أن يشرحوا هذه الثغرات بأمانة، مع الإقرار بأن المعنى الأصلي غير مؤكد أو صام.

ولكي تظل الفلسفة القضائية ذات مصداقية، يجب على مؤيديها مواصلة تنقيح النظرية، لا سيما في مجالي البناء والترجمة الدستوريين، كما يجب عليهم أن يتصدوا بدقة للقيود التي يفرضها الأسلوب، على أن بعض المشاكل المعاصرة لا يمكن حلها عن طريق التحليل التاريخي وحده، وأن توفر الأصولية المتوازنة، التي تحترم المعنى الأصلي كقيود حيوية، مع الاعتراف أيضا بضرورة النجاح المعنوي والإسهام الديمقراطي، أفضل مسار.

For further reading on originalism and its challenges, see: Stanford Encyclopedia of Philosophy – Originalism; Obergefell v. Hodges (2015) - majority and dissenting opinions