Table of Contents
Las Fundaciones del Originalismo en Derecho Constitucional Interior
El originalismo surgió como respuesta a lo que sus proponentes consideraban discrecionalidad judicial incontrolada en la interpretación constitucional. En su esencia, el originalismo sostiene que un texto legal —ya sea una constitución, estatuto o contrato— debe interpretarse según su significado en el momento de su adopción. Esta filosofía busca obligar a los jueces a imponer sus propias preferencias políticas y a anclar el razonamiento legal en hechos objetivos, históricos y no en valores sociales cambiantes.
Dos ramas principales del originalismo dominan el debate. Originalidad de intención ] busca recuperar las intenciones subjetivas de los encuadradores —lo que personalmente entendieron el texto a significar. Originalmente el original significado público , ahora el hilo dominante en la teoría constitucional estadounidense, en cambio pregunta qué significaría una persona razonable en el proyecto de texto basado en el texto público.
En el derecho interno, el originalismo se ha aplicado con más frecuencia a la Constitución de los Estados Unidos, con decisiones notables sobre la segunda enmienda (] Distrito de Columbia c. Heller), la 11a Enmienda (]Alden v. Maine), y el alcance del poder ejecutivo. Su influencia se extiende a otros tribunales comunes, incluyendo a Australia en ocasiones, Canadá
Sin embargo, incluso en el contexto interno, el originalismo enfrenta graves desafíos: la evidencia histórica puede ser inconclusiva, el significado original puede ser irreduciblemente vago en las cuestiones modernas, y los precedentes posteriores pueden haber establecido caminos doctrinales que parten de los entendimientos originales. Estas dificultades se intensifican dramáticamente cuando el originalismo se trasplanta del entorno relativamente contenido de una sola constitución nacional al dominio espeluznante, descentralizado y multilingüento del derecho y los tratados internacionales.
The Distinctive Nature of International Law and Treaties
El derecho internacional se basa en premisas fundamentales diferentes del derecho constitucional interno. Una constitución nacional surge de una sola comunidad política soberana, a menudo mediante un proceso de ratificación definido, y se aplica por una jerarquía judicial centralizada. El derecho internacional, por el contrario, surge del consentimiento horizontal de los Estados soberanos, carece de un poder legislativo centralizado y se basa en mecanismos de aplicación fragmentados.
No Soberano único ni Momento de Ratificación
En el originalismo interno, el "momento de ratificación" proporciona un claro ancla temporal: el texto fue propuesto, debatido y adoptado en un punto histórico específico. Para los tratados internacionales, el proceso es mucho más desordenado. Un tratado puede ser negociado a lo largo de años, abierto a la firma, sujeto a reservas y declaraciones, y entrar en vigor sólo después de un número de ratificaciones umbral. Algunas partes pueden ratificar décadas después de la conclusión del tratado.
Textos multilingües y lenguas autóticas
La mayoría de los tratados multilaterales se redactan en múltiples idiomas, a menudo inglés, francés, español, ruso, árabe y chino, cada uno designado como igualmente auténtico. Según el artículo 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT), cuando una comparación de textos auténticos revela una diferencia de significado que no puede resolverse mediante métodos interpretativos ordinarios, el significado que mejor reconcilia los textos a la luz del objeto y propósito del tratado prevalece.
El papel del objeto y el propósito
El artículo 31(1) del VCLT exige que se interprete un tratado "de buena fe de acuerdo con el sentido común que se da a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y propósito."Este elemento telelógico —interpretación haciendo referencia a los objetivos generales de un tratado— es central en el derecho internacional y se sienta incómodamente con el originalismo. Mientras que los originalistas pueden y consideran el propósito como discernido del texto y el efecto dinámico VC
Principales desafíos en la aplicación del originalismo a los tratados internacionales
Las diferencias estructurales entre el derecho interno e internacional generan una serie de obstáculos específicos para un enfoque originalista de la interpretación de los tratados.
Ambigüedad de la Intención Colectiva
El originalismo requiere cierta intención identificable, ya sea subjetiva o objetiva. Pero en tratados multilaterales con docenas o cientos de partes, no hay un único "comprensión original" para recuperarse. Negociar registros (travaux préparatoires) puede revelar las opiniones de las delegaciones líderes, pero no necesariamente son compartidos por todos los signatarios. Los estados más pequeños pueden haber accedido a la fuente sin participación activa en la redacción, y su comprensión puede diferir.
Barreras de idiomas y Gaps de traducción
Incluso cuando los redactores aceptan una disposición, la traducción a idiomas igualmente auténticos puede introducir disparidades sutiles. Por ejemplo, la palabra "arbitraria" en inglés en un tratado de derechos humanos no puede llevar exactamente las mismas connotaciones que el "arbitraire" francés o el "arbitrario español." Un originalista que insiste en el significado público original de la versión inglesa estaría ignorando el estatus igualmente autorizado de otros textos de idiomas y el principio interpretativo que debería ser armonizado.
El problema de la congelación estática
Tal vez el reto más fundamental es que el originalismo, si se aplica rígidamente, congelará las obligaciones de los tratados en el momento de su creación.El derecho internacional evoluciona por la práctica estatal posterior, el desarrollo del derecho consuetudinario y la aparición de nuevas normas (jus cogens). Los tratados de derechos humanos en particular, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, han sido interpretados como "instrumentos vivos" cuyo significado se expande en el tiempo para reflejar explícitamente.
Prácticas posteriores y el VCLT
El apartado b) del párrafo 3 del artículo 31 del Convenio de Viena exige que, al interpretar un tratado, se tenga en cuenta "cualquier práctica ulterior en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes respecto de su interpretación". Esta disposición incorpora explícitamente la conducta posterior a la ratificación en el proceso interpretativo. Los Estados a menudo aclaran o incluso alteran su comprensión de las obligaciones convencionales mediante una práctica coherente a lo largo del tiempo.
Derecho intertemporal y cambio normativo
La doctrina del derecho intertemporal, articulada por la Corte Internacional de Justicia en el Isla de Palmas arbitraje (1928), sostiene que una transacción legal debe ser juzgada a la luz de la ley contemporánea con su creación. Sin embargo, el mismo caso también reconoció que la existencia continua de un derecho legal depende de su conformidad con la ley evolutiva.
Casos de estudio: Originalismo en la Ajudicación Internacional
Las dificultades prácticas de un enfoque originalista se hacen evidentes cuando examinamos contextos específicos en los que se ha intentado o debatido.
Convención sobre el Genocidio y las Intenciones
La Convención de genocidio de 1948 define el genocidio como ciertos actos "comprometidos con intención de destruir, en su totalidad o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal."La Corte Internacional de Justicia, en el Bosnia v. Serbia caso (2007), interpretado "intent" y "como tal" por referencia a la historia de redacción de la Convención, la labor posterior del proyecto de ley
UN Charter Interpretation and Structural Change
La Carta de la ONU se ha interpretado desde 1945 de maneras que se desprenden de las intenciones originales de sus redactores. La expansión de sus poderes en virtud del Capítulo VII, la aprobación de la resolución "Uniting for Peace", y el desarrollo de operaciones de mantenimiento de la paz se apartan del texto estricto y la comprensión original de la Carta. Un enfoque original invalida gran parte de la práctica que ha permitido a la ONU adaptarse a nuevas amenazas y realidades geopolíticas.
Los tratados de derechos humanos como instrumentos vivos
Los tribunales regionales de derechos humanos han sido los más explícitos en rechazar el originalismo. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos actualiza periódicamente la interpretación de los derechos de la Convención para reflejar los cambios sociales, como se observa en los casos de asociaciones del mismo sexo (Schalk y Kopf c. Austria), la reproducción asistida (]S. content v. Austria
Argumentos en favor de los elementos originales en la interpretación de tratados
A pesar de estos formidables desafíos, los elementos de razonamiento originalista desempeñan un papel en el derecho internacional, y algunos comentaristas argumentan que se aplica de manera más sistemática los principios originalistas.
Estabilidad textual y consentimiento del Estado
El principio del consentimiento del Estado es fundamental para el derecho internacional: los estados están obligados únicamente por obligaciones que han asumido voluntariamente. Una versión sólida del originalismo puede ser apelante porque ancla las obligaciones de tratados al texto que los estados realmente aprobaron, limitando la capacidad de los tribunales para imponer obligaciones que los Estados nunca pretendían. Esta preocupación es especialmente aguda en el arbitraje de tratados de inversión, donde los tribunales a veces han ampliado el significado de trato justo y equitativo o expropiación más allá de lo que los tratados que los que los que los que los Estados entendieron.
Ordinario Significado como punto de partida
El VCLT comienza con "ordinario significado" en contexto, que lleva una semejanza familiar al originalismo original. Los tribunales internacionales consultan habitualmente diccionarios, textos contemporáneos y registros de negociación para determinar el significado de los términos de tratados en el momento de la redacción. Esto es especialmente importante para los tratados técnicos — los que rigen la extradición, la tributación o los límites marítimos— donde la precisión y la estabilidad son primordiales y donde la interpretación dinámica crearía incertidumbre.
Original Significado como un obstáculo al activismo judicial
Los críticos de la interpretación evolutiva argumentan que transfiere el poder excesivo a los jueces y a otros Estados. Cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "actúa" el significado de un derecho de la Convención, impone efectivamente nuevas obligaciones sin el consentimiento explícito de los estados, una forma de legislación judicial. Un límite original exigiría que cualquier nueva interpretación sea rastreable al significado original del texto o a la práctica estatal posterior que establezca claramente un nuevo consenso.
Críticas y respuestas: El caso contra el originalismo en el derecho internacional
Los argumentos contra el trasplantar el originalismo al derecho internacional no son meramente prácticos sino que van a las bases normativas del sistema.
Inequality in Negotiating Power
El originalismo privilegia las opiniones de los redactores, que en muchas negociaciones internacionales son representantes de estados poderosos y grupos de interés. Los países en desarrollo a menudo se adhieren a tratados que fueron negociados antes de que adquirieran independencia o sin participación significativa en el proceso de redacción. Interpretar tales tratados de acuerdo con la intención original de los redactores afianzaría las asimetrías del poder histórico e ignoraría las perspectivas de los estados posteriores, que pueden tener un sentido de la equidad.
El problema del derecho internacional consuetudinario
Una parte importante del derecho internacional no es convencional sino consuetudinario: prácticas generales aceptadas como ley. El derecho internacional consuetudinario es inherentemente dinámico, evolucionando a través de la práctica estatal y opinio juris con el tiempo. El originalismo no tiene aplicación significativa a las normas consuetudinarias, que carecen de una base textual fija o un solo momento de creación. Si el originalismo se adopta como un punto totalmente interpretativo para el derecho consuetudinario,
Progreso normativo y derechos humanos
Tal vez la crítica más poderosa es que el originalismo detuviese el desarrollo normativo de las normas de derechos humanos. La prohibición de la tortura, el derecho a un juicio imparcial y las protecciones contra la discriminación se han ampliado mediante una interpretación evolutiva. Un enfoque original exigiría que estos conceptos se entendieran como en 1948, 1950 o 1966, lo que en muchos casos significaría que se avalan las normas que se consideran inadecuadas o incluso repetitivas.
Hacia una síntesis pragmática: Significado original como punto de partida, no punto final
Dada la situación estructural y normativa, la adopción mayoritaria del originalismo de tipo nacional en materia de derecho y tratados internacionales no es factible ni deseable, pero los elementos de razonamiento original pueden y deben desempeñar un papel en un enfoque interpretativo más amplio.
Significado original como una fuerte presencia
La interpretación del Tratado debe comenzar con el significado ordinario del texto en el momento de su conclusión, considerado en contexto y a la luz del objeto y propósito del tratado. Esta presunción sirve valores importantes de previsibilidad, estabilidad y respeto del consentimiento del Estado. Cuando el texto es claro e inequívoco, un tribunal debe resistir la tentación de apartarse de él basándose en las preferencias políticas percibidas. El originalismo, al menos en forma moderada, proporciona un correctivo útil contra interpretativo.
Interpretación dinámica para las normas abiertas-texturadas
Al mismo tiempo, muchas disposiciones de tratados son deliberadamente abiertas, empleando términos como "razonable", "fair", "debería humana", o "arbitrario". Tales términos invitan a la interpretación evolutiva precisamente porque tenían la intención de acomodar circunstancias cambiantes. Un enfoque originalista que insistía en congelar estos términos en su significado de 1950 derrotaría el objeto y el propósito del tratado. El desafío es distinguir entre disposiciones que son verdaderamente indeterminados y aquellos que tienen un significado histórico.
Prácticas posteriores como fuente de evolución legítima
La inclusión de la práctica posterior del VCLT ofrece un terreno medio de principios. Cuando los estados han actuado constantemente en un nuevo entendimiento de sus obligaciones convencionales, esa práctica puede actualizar legítimamente el marco interpretativo sin requerir una enmienda formal. Este enfoque respeta tanto el texto original (que no se descarta) como el consentimiento permanente de los estados expresados a través de su conducta. Evita los extremos de un originalismo congelado en un lado y la creatividad judicial sin restricciones en el otro.
Conclusión
La aplicación del originalismo al derecho internacional y los tratados expone tensiones fundamentales entre la estabilidad interpretativa y la evolución normativa, entre el consentimiento del Estado y la flexibilidad institucional, y entre el sistema cerrado de una constitución nacional y la estructura abierta y pluralista del derecho internacional. El enfoque del original en el texto y el significado histórico ofrece una disciplina valiosa en un entorno interpretativo que puede fácilmente deslizarse hacia la formulación de políticas judiciales.
Los tribunales internacionales deben tratar el significado original como un punto de partida necesario pero no un punto final concluyente. Deben consultar la historia de las negociaciones y las fuentes contemporáneas para entender lo que las partes probablemente significaron, mientras que permanecen abiertas a la interpretación evolutiva donde el texto, el objeto y el propósito del tratado lo apoyan. La práctica estatal posterior, la humildad de nuevas normas imperativas, y la evolución del derecho internacional consuetudinario todos proporcionan motivos legítimos para actualizar el significado de un tratado.
Una síntesis pragmática, aprovechando las fortalezas del originalismo al mismo tiempo que evita sus limitaciones dentro del sistema jurídico internacional, ofrece el mejor camino para los intérpretes que buscan reconciliar la estabilidad y el cambio, la legitimidad y la adaptabilidad.