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Los fundamentos del originalismo en el derecho constitucional interno

El originalismo surgió como una respuesta a lo que sus proponentes consideraron discreción judicial no controlada en la interpretación constitucional. En su esencia, el originalismo sostiene que un texto jurídico —ya sea una constitución, un estatuto o un contrato— debe interpretarse según su significado en el momento de su adopción. Esta filosofía busca limitar a los jueces a imponer sus propias preferencias políticas y anclar el razonamiento jurídico en hechos objetivos, históricos y no en valores sociales en evolución.

Dos ramas principales del originalismo dominan el debate. Originalismo con intención original busca recuperar las intenciones subjetivas de los enmarcadores—lo que ellos personalmente entendían el texto para significar. Originalismo con intención pública, ahora el elemento dominante de la teoría constitucional estadounidense, en lugar de preguntar qué persona razonable en el momento de la promulgación habría entendido el texto para significar, basado en el lenguaje ordinario, las convenciones jurídicas y el discurso público. El juez Antonin Scalia, quizás el defensor más famoso del significado público original, argumentó que este enfoque preserva la legitimidad democrática vinculando la interpretación al acto soberano de ratificación en lugar de las opiniones privadas de los redactores individuales.

En el derecho interno, el originalismo se ha aplicado con mayor frecuencia a la Constitución de los Estados Unidos, con decisiones notables sobre la Segunda Enmienda (Distrito de Columbia v. Heller), el Undécimo Enmienda (Alden v. Maine[), y el alcance del poder ejecutivo. Su influencia se extiende a otras jurisdicciones del common law, incluyendo Canadá, Australia e Israel, donde los tribunales ocasionalmente invocan el significado original como un factor entre muchos en la interpretación constitucional.

Sin embargo, incluso en el contexto interno, el originalismo enfrenta graves desafíos: la evidencia histórica puede ser inconclusiva, el significado original puede ser irreductiblemente vago en cuestiones modernas, y los precedentes posteriores pueden haber establecido caminos doctrinales que se apartan de los entendimientos originales. Estas dificultades se intensifican dramáticamente cuando el originalismo se transplanta del entorno relativamente contenido de una sola constitución nacional al dominio expandido, descentralizado y multilingüe del derecho internacional y los tratados.

La naturaleza diferenciada del derecho internacional y los tratados

El derecho internacional opera en premisas fundamentalmente diferentes del derecho constitucional interno. Una constitución nacional surge de una sola comunidad política soberana, a menudo a través de un proceso de ratificación definido, y es aplicada por una jerarquía judicial centralizada. El derecho internacional, por el contrario, surge del consentimiento horizontal de los Estados soberanos, carece de una legislatura centralizada, y depende de mecanismos de aplicación fragmentados. Los tratados son textos negociados que reflejan compromisos entre partes con tradiciones jurídicas divergentes, intereses estratégicos y supuestos culturales.

Sin Soberano único o Momento de Ratificación

En el originalismo interno, el "momento de ratificación" proporciona una clara ancla temporal: el texto fue propuesto, debatido y adoptado en un punto histórico específico. Para los tratados internacionales, el proceso es mucho más complicado. Un tratado puede ser negociado durante años, abierto a la firma, sujeto a reservas y declaraciones, y entrar en vigor sólo después de un número de umbral de ratificaciones. Algunas partes pueden ratificar décadas después de la conclusión del tratado. El "significado original" en el momento de la firma puede diferir del significado en el momento de la adhesión de un Estado posterior, y los Estados pueden haber tenido un entendimiento genuinamente diferente de sus obligaciones desde el principio.

Textos multilingües y lenguas auténticas

La mayoría de los tratados multilaterales se redactan en múltiples idiomas —a menudo español, francés, inglés, ruso, árabe y chino—, cada uno de los cuales está designado como igualmente auténtico. Según el artículo 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (VCLT), cuando una comparación de los textos auténticos revela una diferencia de significado que no puede resolverse mediante métodos interpretativos ordinarios, prevalece el significado que mejor concilia los textos a la luz del objeto y propósito del tratado. Un enfoque originalista que privilegia una versión en una lengua o la comprensión de una parte violaría esta regla cardinal.

El papel del objeto y el propósito

El artículo 31(1) del VCLT requiere que un tratado se interprete "de buena fe de acuerdo con el significado ordinario que se debe dar a los términos del tratado en su contexto y a la luz de su objeto y propósito". Este elemento teleológico —interpretación por referencia a los objetivos generales de un tratado— es central del derecho internacional y se encuentra incómodamente con el originalismo. Aunque los originalistas pueden y consideran el propósito como se desprende del texto y del registro histórico, el enfoque del VCLT se dirige hacia una interpretación más dinámica, orientada a los efectos, especialmente en los tratados de derechos humanos, ambientales e institucionales.

Desafíos básicos en la aplicación del originalismo a los tratados internacionales

Las diferencias estructurales entre el derecho interno e internacional generan una serie de obstáculos específicos para un enfoque originalista de la interpretación de tratados.

Ambitud de la intención colectiva

El originalismo requiere alguna intención identificable, ya sea subjetiva u objetiva. Pero en tratados multilaterales con docenas o cientos de partes, no hay un único "comprendimiento original" para recuperarse. Los registros de negociación (travaux préparatoires) pueden revelar las opiniones de las principales delegaciones, pero no necesariamente son compartidos por todos los signatarios. Los Estados más pequeños pueden haber accedido sin participar activamente en la redacción, y su entendimiento puede diferir. La Corte Internacional de Justicia ha sostenido constantemente que los travaux préparatoires son medios complementarios de interpretación, no la fuente primaria de significado, una postura que refleja la dificultad de atribuir la intención colectiva a una negociación multipartita.

Barreras de idioma y vacíos de traducción

Incluso cuando los redactores acuerden una disposición, la traducción a idiomas igualmente auténticos puede introducir disparidades sutiles. Por ejemplo, la palabra inglesa "arbitrario" en un tratado de derechos humanos no puede llevar exactamente las mismas connotaciones que el francés "arbitraire" o el español "arbitrario". Un originalista que insiste en el significado público original de la versión inglesa estaría ignorando el estado igualmente autoritario de otros textos lingüísticos y el principio interpretativo de que los textos auténticos deben armonizarse.

El problema del congelamiento estático

Tal vez el desafío más fundamental es que el originalismo, si se aplica rigurosamente, congelaría las obligaciones convencionales en el momento de su creación. El derecho internacional evoluciona mediante la práctica estatal subsiguiente, el desarrollo del derecho consuetudinario y la aparición de nuevas normas (jus cogens. Los tratados de derechos humanos en particular, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, han sido interpretados como "instrumentos vivos" cuyo significado se expande con el tiempo para reflejar las condiciones sociales cambiantes. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha rechazado explícitamente un enfoque originalista, sosteniendo en Tyrer c. Reino Unido[ (1978] que el Convenio es "un instrumento vivo que debe interpretarse a la luz de las condiciones actuales".

Práctica posterior y el VCLT

El artículo 31(3)b) del VCLT exige que, al interpretar un tratado, se tenga en cuenta "cualquier práctica posterior en la aplicación del tratado que establezca el acuerdo de las partes respecto de su interpretación". Esta disposición incorpora explícitamente conductas posteriores a la ratificación en el proceso interpretativo. Los Estados a menudo aclaran o incluso modifican su comprensión de las obligaciones del tratado mediante una práctica coherente con el tiempo. Un marco estricto originalista que no tenga en cuenta la práctica posterior contravendría esta regla fundamental de interpretación del tratado.

Ley intertemporal y cambio normativo

La doctrina del derecho intertemporal, articulada por la Corte Internacional de Justicia en el Isla de Palmas (1928), sostiene que una transacción jurídica debe ser juzgada a la luz de la ley contemporánea con su creación. Sin embargo, el mismo caso también reconoció que la existencia continua de un derecho jurídico depende de su conformidad con la ley en evolución. Este doble aspecto crea una tensión que el originalismo no puede resolver fácilmente: debería un término tratado como "tortura" o "esclavitud" ser interpretado según su significado de 1950, o incorpora el entendimiento internacional en evolución de esos conceptos? La mayoría de los tribunales internacionales han adoptado esta última opinión, tratando ciertos términos como intrínsecamente dinámicos.

Estudios de caso: Originalismo en la Arbitraje Internacional

Las dificultades prácticas de un enfoque originalista se vuelven claras cuando examinamos contextos específicos donde se ha intentado o debatido.

La Convención de Genocidio e Intención

La Convención de Genocidio de 1948 define el genocidio como ciertos actos "comisados con la intención de destruir, total o parcialmente, un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal". La Corte Internacional de Justicia, en el caso Bosnia c. Serbia[ (2007), interpretó "intencional" y "como tal" por referencia a la historia de redacción de la Convención, al trabajo de la Comisión de Derecho Internacional y a la práctica estatal subsiguiente. Aunque la Corte consultó los travaux préparatoires, no trató la comprensión de los infractores como despositiva. En cambio, desarrolló un enfoque matizado enfatizando la necesidad de una intención específica, dolus specialis que no puede ser inferida únicamente del patrón de atrocidades. Un método originalista que dio peso concluyente a las declaraciones de los redactores tendría que ignorar la práctica subsiguiente de los tribunales penales internacionales, que han elaborado significativamente el elemento mental del genocidio de maneras no previstas en 1948.

Interpretación de la Carta de las Naciones Unidas y cambio estructural

La Carta de las Naciones Unidas ha sido interpretada desde 1945 de maneras que divergen de las intenciones originales de sus redactores. La ampliación de sus poderes por el Consejo de Seguridad con arreglo al Capítulo VII, la adopción por la Asamblea General de la resolución "Unir por la Paz" y el desarrollo de las operaciones de mantenimiento de la paz se apartan del texto estricto y la comprensión original de la Carta. Un enfoque originalista invalidaría gran parte de la práctica que ha permitido a las Naciones Unidas adaptarse a nuevas amenazas y realidades geopolíticas. La Corte Internacional de Justicia, en el Certas gastos[, opinión consultiva (1962), rechazaba implícitamente el originalismo sosteniendo que los poderes implícitos de las Naciones Unidas deben evaluarse a la luz de las funciones evolutivas de la organización.

Tratados de Derechos Humanos como Instrumentos Vivos

Los tribunales regionales de derechos humanos han sido los más explícitos al rechazar el originalismo. La Corte Europea de Derechos Humanos actualiza periódicamente la interpretación de los derechos de la Convención para reflejar los cambios sociales, como se ve en los casos de las asociaciones del mismo sexo (Schalk y Kopf c. Austria), la reproducción asistida (S.H. c. Austria[), y la privacidad de los datos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido igualmente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe interpretarse a la luz de la evolución de las normas regionales e internacionales de derechos humanos. Un enfoque originalista de estos instrumentos no sólo contradiría décadas de jurisprudencia coherente sino que también frustraría el propósito mismo de los tratados de derechos humanos, que es establecer protecciones mínimas que obtengan contenido con el tiempo mediante la deliberación democrática y la elaboración judicial.

Argumentos en favor de los elementos originalistas en la interpretación del Tratado

A pesar de estos formidables desafíos, los elementos del razonamiento originalista juegan un papel en el derecho internacional, y algunos comentaristas argumentan a favor de una aplicación más sistemática de los principios originalistas.

Estabilidad textual y consentimiento del Estado

El principio del consentimiento estatal es fundamental al derecho internacional: los Estados están obligados sólo por obligaciones que han asumido voluntariamente. Una versión fuerte del originalismo puede ser atractiva porque ancla las obligaciones del tratado al texto que los Estados realmente aprobaron, limitando la capacidad de los tribunales para imponer obligaciones que los Estados nunca han querido. Esta preocupación es especialmente aguda en el arbitraje por tratados de inversión, donde los tribunales a veces han ampliado el significado de trato justo y equitativo o expropiación más allá de lo que los Estados entendían al ratificar los tratados pertinentes. En este contexto, un mayor énfasis en el texto original y la historia de negociación podrían reforzar la base consensual del derecho internacional.

Significado ordinario como punto de partida

El VCLT comienza con "significación ordinaria" en contexto, que tiene una semejanza familiar con el originalismo del significado público original. Los tribunales internacionales consultan habitualmente diccionarios, textos contemporáneos y registros de negociación para determinar el significado de los términos de los tratados en el momento de redactar. Esto es especialmente importante para los tratados técnicos —los que rigen la extradición, la fiscalidad o las fronteras marítimas— donde la precisión y la estabilidad son primordiales y donde la interpretación dinámica crearía incertidumbre. Los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional sobre el VCLT subrayan que el punto de partida para la interpretación es el texto mismo, no las pretensiones supuestas de las partes. En la práctica, la mayoría de los tribunales internacionales tratan el texto como el guía principal y recurden a medios complementarios sólo cuando el texto es ambiguo o conduce a un resultado manifiestamente absurdo.

Significado original como una restricción al activismo judicial

Los críticos de interpretación evolutiva argumentan que traspasa poder excesivo a los jueces y fuera de los Estados. Cuando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "actualiza" el significado de un derecho a la Convención, impone efectivamente nuevas obligaciones sin el consentimiento explícito de los Estados—una forma de legislación judicial. Una restricción originalista exigiría que cualquier nueva interpretación sea rastreable al significado original del texto o a la práctica estatal subsiguiente que establece claramente un nuevo consenso. Este argumento resuena en el contexto del arbitraje de inversiones, donde los Estados se han retirado del régimen en parte debido a que los tribunales perciben exceso. Un enfoque más originalista podría restaurar la legitimidad al demostrar que los tribunales están haciendo cumplir las obligaciones que los Estados realmente emprendieron, no inventando nuevas.

Críticas y respuestas: El caso contra el originalismo en el derecho internacional

Los argumentos contra el trasplante de originalismo al derecho internacional no son meramente prácticos, sino que van a las bases normativas del sistema.

Inequidad en el poder negociador

El originalismo privilegia las opiniones de los redactores, que en muchas negociaciones internacionales son representantes de estados poderosos y grupos de interés. Los países en desarrollo acceden a menudo a tratados que fueron negociados antes de que obtuvieran independencia o sin una participación significativa en el proceso de redacción. Interpretar tales tratados de acuerdo con el propósito original de los redactores arraigaría las asimetrías históricas del poder e ignoraría las perspectivas de los estados que se unieron más tarde, que pueden tener diferentes entendimientos del propósito del instrumento. Esta es una preocupación fundamental de equidad que el originalismo, con su orientación retrospectiva, no puede abordar fácilmente.

El problema del derecho internacional consuetudinario

Una parte significativa del derecho internacional no se basa en tratados sino que es consuetudinaria: las prácticas generales aceptadas como derecho. El derecho internacional consuetudinario es intrínsecamente dinámico, evolucionando a través de la práctica estatal y opinio juris[ con el tiempo. El originalismo no tiene aplicación significativa a las normas consuetudinarias, que carecen de una base textual fija o de un solo momento de creación. Si el originalismo fuera adoptado como teoría interpretativa general del derecho internacional, tendría que excluir totalmente las normas consuetudinarias o tratar de congelar su contenido en algún punto histórico, lo cual sería tanto impracticable como no atractivo desde el punto de vista normativo.

Progreso normativo y derechos humanos

Tal vez la crítica más poderosa es que el originalismo arrestaría el desarrollo normativo del derecho de los derechos humanos. La prohibición de la tortura, el derecho a un juicio justo y las protecciones contra la discriminación se han ampliado mediante una interpretación evolutiva. Un enfoque originalista requeriría que estos conceptos se comprendieran como lo eran en 1948, 1950 o 1966, lo que en muchos casos significaría aprobar normas que ahora se consideran inadecuadas o incluso repugnantes. Por ejemplo, la Convención Europea sobre los Derechos Humanos fue interpretada originalmente como permitiendo castigos corporales en las escuelas (el caso Tyrer[[ rechazó esto), y algunas disposiciones se leyeron para excluir ciertas formas de discriminación por orientación sexual. La doctrina del instrumento vivo ha sido central para la realización progresiva de los derechos, y abandonarlo representaría una regresión normativa significativa.

Hacia una síntesis práctica: Significado original como punto de partida, no como punto final

Dadas las dificultades estructurales y normativas, una adopción mayoritaria del originalismo de estilo nacional para el derecho y los tratados internacionales no es factible ni deseable. Sin embargo, los elementos del razonamiento originalista pueden y deben desempeñar un papel en un enfoque interpretativo más amplio.

Significado original como una fuerte presunción

La interpretación del tratado debe comenzar con el significado ordinario del texto en el momento de su conclusión, considerada en el contexto y a la luz del objeto y propósito del tratado. Esta presunción sirve a valores importantes de previsibilidad, estabilidad y respeto por el consentimiento del Estado. Cuando el texto sea claro e inequívoco, un tribunal debe resistir la tentación de apartarse de él sobre la base de las preferencias políticas percibidas. El originalismo, al menos en forma moderada, proporciona una corrección útil contra el exceso interpretativo.

Interpretación dinámica para las normas de textura abierta

Al mismo tiempo, muchas disposiciones del tratado son deliberadamente de textura abierta, empleando términos como "razonable", "justo", "dignadad humana" o "arbitrario". Tales términos invitan a la interpretación evolutiva precisamente porque estaban destinados a acomodar circunstancias cambiantes. Un enfoque originalista que insistió en congelar estos términos en su significado de 1950 derrotaría el objeto y propósito del tratado. El desafío es distinguir entre las disposiciones que son verdaderamente indeterminadas y aquellas que tienen un significado histórico claro que debe limitar la interpretación.

Práctica posterior como fuente de evolución legítima

La inclusión de la práctica subsiguiente por parte del VCLT ofrece un medio de principio. Cuando los Estados han actuado consistentemente en una nueva comprensión de sus obligaciones convencionales, esa práctica puede actualizar legítimamente el marco interpretativo sin exigir enmiendas formales. Este enfoque respeta tanto el texto original (que no se descarta) como el consentimiento continuo de los Estados expresado mediante su conducta. Evita los extremos de un originalismo congelado por un lado y la creatividad judicial desenfrenada por el otro.

Conclusión

La aplicación del originalismo al derecho internacional y los tratados expone las tensiones fundamentales entre la estabilidad interpretativa y la evolución normativa, entre el consentimiento del Estado y la flexibilidad institucional, y entre el sistema cerrado de una constitución nacional y la estructura abierta y pluralista del derecho internacional. El enfoque del originalismo en el texto y el significado histórico ofrece una valiosa disciplina en un entorno interpretativo que puede fácilmente deslizarse en la formulación de políticas judiciales. Pero el carácter multinacional, multilingüe y dinámico de los acuerdos internacionales hace insostenible un originalismo rígido.

Los tribunales internacionales deben tratar el significado original como punto de partida necesario, pero no como punto final concluyente. Deben consultar la historia de las negociaciones y las fuentes contemporáneas para entender lo que probablemente significarían las partes, mientras permanecen abiertos a la interpretación evolutiva en la que el texto, el objeto y el propósito del tratado lo apoyan. La práctica estatal posterior, la aparición de nuevas normas imperativas y la evolución del derecho internacional consuetudinario proporcionan todos motivos legítimos para actualizar el significado del tratado. El objetivo es un enfoque que combina fidelidad textual con humildad institucional, respetando tanto el trato original alcanzado por los Estados como el carácter vivo de las obligaciones jurídicas internacionales en un mundo en cambio.

Una síntesis pragmática, basada en las fortalezas del originalismo evitando sus limitaciones dentro del sistema jurídico internacional, ofrece el mejor camino para los intérpretes que buscan conciliar estabilidad y cambio, legitimidad y adaptabilidad.