Pocas doctrinas en el derecho constitucional estadounidense provocan tanto debate como el originalismo. Esta filosofía interpretativa —que sostiene que el significado de la Constitución se fijó en el momento de su ratificación— moldea directamente la manera en que los tribunales, legisladores y ciudadanos abordan las cuestiones más polémicas de la libre expresión y la censura gubernamental. Comprender la influencia del originalismo en estos debates es esencial para cualquiera que quiera comprender la trayectoria de la jurisprudencia del Primer Enmienda en el siglo XXI.

Comprender el originalismo: Principios básicos y variantes

El originalismo no es una teoría monolítica, sino una familia de enfoques interpretativos que comparten un compromiso central: la Constitución debe entenderse de acuerdo con su significado original en el momento en que fue adoptado. Las dos ramas principales son intentación original[, que pregunta qué pretendían realizar personalmente los enmarcadores el texto, y significado público original[, que busca el significado ordinario que el público ratificante habría atribuido a las palabras. Este último, defendido por el juez Antonin Scalia, se ha convertido en la forma dominante en la jurisprudencia moderna.

Los originalistas argumentan que este enfoque limita la discreción judicial, impide a los jueces imponer sus valores personales y preserva la rendición de cuentas democrática. Como el fallecido juez Scalia comentó con fama, la Constitución es un documento . muerto, pero muerto en el sentido de que su significado no cambia a menos que se modifique formalmente, proporcionando estabilidad y previsibilidad. Sin embargo, los críticos sostienen que el originalismo es a menudo indeterminado porque las pruebas históricas pueden ser escasas o conflictivas, y que no aborda las transformaciones sociales que los enmarcadores no podrían haber imaginado.

Las figuras clave en el movimiento originalista incluyen no sólo a Scalia, sino también a Robert Bork, Randy Barnett y, más recientemente, al juez Neil Gorsuch y al juez Clarence Thomas. Sus escritos y opiniones han moldeado la comprensión moderna de la libertad de expresión bajo un marco originalista. Para una visión general de los estudiosos, vea la entrada de la enciclopedia de filosofía de Stanford sobre el originalismo.

La primera enmienda a través de una lente originalista

La Primera Enmienda dispone que .Congreso no hará ley ... que afecte a la libertad de expresión, o de la prensa. . Para un originalista, la pregunta clave es qué significaba la libertad de expresión a finales del siglo XVIII. Ese entendimiento no era un derecho absoluto a decir nada en cualquier lugar, sino un concepto más estrecho arraigado en el common law inglés y la práctica colonial.

En el momento de la ratificación, el common law inglés generalmente prohibió restricciones previas a la publicación (sistemas de licencia), pero permitió la sanción después de la publicación por difamación sediciosa, blasfemia y obscenidad. Sin embargo, muchos estados estadounidenses ya habían rechazado aspectos de la ley de difamación sediciosa inglesa. La Ley de sedición de 1798, aprobada por un Congreso federalista controlado, criminalizó declaraciones falsas, escandalosas y maliciosas contra el gobierno. Este acto fue enérgicamente opuesto por Thomas Jefferson y James Madison, quienes alegaron que violó el Primer Enmienda. Madison ́s Virginia Resolution sostuvo que la libertad de expresión y prensa no significaba ninguna restricción previa y que la verdad era una defensa contra las acusaciones de difamación — posiciones que posteriormente se convirtieron en fundamento de la doctrina de la libertad de expresión estadounidense.

Originalistas que se centran en el período de fundación a menudo señalan a Madison como la mejor prueba del significado original. Argumentan que la Primera Enmienda fue diseñada principalmente para proteger el discurso político e impedir la censura del gobierno en forma de restricciones previas y procesos por criticar a los funcionarios públicos. Sin embargo, esa protección no se entendía que abarcara todo: ciertas categorías de discurso, como la obscenidad, la blasfemia y las palabras de lucha, se consideraron fuera de los límites de la expresión protegida.

Derechos de libre expresión en la práctica bajo el originalismo

El impacto del originalismo en los derechos de libertad de expresión es más visible en las decisiones de la Corte Suprema que se basan en la análisis histórico. En Distrito de Columbia v. Heller (2008) y New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen (2022], la Corte utilizó el razonamiento originalista para defender los derechos de armas. Aunque no es un caso de libertad de expresión, el método es instructivo: la Corte examinó la comprensión histórica del derecho y luego requirió normas modernas para ser coherentes con esa comprensión. En el contexto del discurso, un razonamiento similar aparece en casos como Estados Unidos v. Stevens[ (2010), cuando la Corte derrogó una ley que prohibia las representaciones de la crueldad animal, negándose a crear una nueva excepción categórica a la Primera Enmienda basada en sensibilidades modernas.

Los jueces originalistas tienden a ser escépticos de las nuevas categorías de discurso desprotegido, como el estándar .hate speach . o .incitation . más amplio que el Brandenburg v. Ohio (1969). Argumentan que la comprensión histórica de .la libertad de expresión . no incluía una excepción para ideas ofensivas o odiosas —sólo para el discurso que causaba directamente una acción inminente anarquía o caía en excepciones históricas definidas como obscenidad o difamación. Esta visión lleva a una fuerte protección para el discurso provocativo e impopular.

Otra área en la que el originalismo importa es la doctrina de la incorporación, ya sea que la Primera Enmienda se aplique a los gobiernos estatales y locales. La Constitución original sólo restringe al gobierno federal. La 14a Enmienda, ratificada en 1868, fue interpretada posteriormente para aplicar la Carta de Derechos a los estados. Los originalistas debaten si los instigadores de la 14a Enmienda pretenden incorporar toda la Carta de Derechos o sólo ciertos privilegios e inmunidades. La incorporación de los derechos de libertad de expresión mediante la cláusula del debido proceso ha sido ampliamente aceptada, pero algunos originalistas, como el juez Thomas, han defendido bases alternativas, como la cláusula de Privilegios o Immunidades, que podrían alterar las protecciones de habla de maneras sutiles.

Censura y opiniones originalistas: Actores gubernamentales contra privados

La influencia del originalismo en los debates sobre la censura es profunda, especialmente cuando la línea entre la censura gubernamental y la censura privada se desdibuja en la era digital. El primer Enmienda limita solamente la acción gubernamental, no las empresas privadas. Así, la decisión de una plataforma de redes sociales de eliminar contenido no es . La censura en el sentido constitucional. Los originalistas enfatizan esta distinción, argumentando que el gobierno no puede obligar a las plataformas a pronunciar discurso (como algunas leyes estatales han intentado) porque eso interferiría con las plataformas que tienen derechos de libertad de expresión.

Sin embargo, cuando el gobierno mismo censura —ya sea procesando a los fugadores, restringiendo las protestas o el discurso convincente— el análisis originalista se vuelve a la historia. Por ejemplo, en Schenck c. Estados Unidos[ (1919], el juez Oliver Wendell Holmes articulaba el test de peligro .Clear y presente para evaluar las restricciones al discurso en tiempo de guerra. Aunque no una opinión originalista (Holmes era un pragmatista), el caso ilustra cómo los tribunales han equilibrado históricamente la libre expresión contra la seguridad nacional. Los originalistas preguntarían: ¿cuál era el entendimiento original del poder del gobierno para suprimir el discurso en tiempos de crisis? La generación fundadora toleraba la Ley de sedición, pero también se oponían vigorosamente a ella—mostrando que el significado original fue impugnado.

La beca originalista moderna a menudo argumenta que el poder del gobierno para censurar es extremadamente limitado. Por ejemplo, la excepción histórica por obscenidad fue estrecha y implicaba material apelando a un interés prudencial, no todo contenido sexualmente explícito. Del mismo modo, la difamación estaba restringida por el requisito de que la declaración fuera falsa y perjudicial para la reputación. Los originalistas suelen ser reacios a ampliar estas excepciones para cubrir nuevas categorías como las noticias falsas o la información falsa, porque no hay un mandato histórico para un control tan amplio del gobierno sobre la verdad. Para una discusión del test de peligro claro y presente y su evolución, véase el resumen de Oyez de Schenck v. Estados Unidos[[.

Excepciones históricas a la libertad de expresión

Originalistas reconocen que la Primera Enmienda no se entendió para proteger todo el discurso. La era fundadora aceptó ciertas categorías de common law como fuera de la protección de la libertad de expresión:

  • Obscenity[: discurso que es lúcido, lascivo o pornográfico, según se juzga por los estándares comunitarios y carece de un valor artístico o científico serio.
  • Palabras de lucha: insultos personales dirigidos a un individuo que inciten inherentemente a una ruptura inmediata de la paz. Esta excepción fue reconocida en Chaplinsky v. New Hampshire[ (1942) pero se ha aplicado de manera restrictiva.
  • Defamación: declaraciones falsas que dañan la reputación. Los originalistas argumentarían que el estándar de malicia real introducido en New York Times Co. v. Sullivan (1964) fue más allá del entendimiento original, que permitió la verdad como defensa, pero no exigió pruebas de que los funcionarios públicos conocían la falsedad.
  • Incitación a una acción inminente ajena a la ley: un refinamiento moderno del anterior ensayo de peligro .Clear y presente, ahora regido por el estándar Brandenburg[ (1969).

Estas excepciones no son ilimitadas, y los originalistas tienden a leerlas estrictamente para evitar el exceso de alcance del gobierno. El resultado es una fuerte presunción contra la censura, incluso de discurso ofensivo o perjudicial, a menos que la historia muestre claramente que tal discurso fue punible en el momento de la fundación.

Desafíos modernos: Discurso digital, discurso de odio y información errónea

El originalismo enfrenta su prueba más dura cuando se aplica a cuestiones contemporáneas que los enmarcadores nunca contemplaron. ¿Cómo puede un significado fijo del siglo XVIII gobernar las plataformas de redes sociales, la mensajería cifrada y las comunidades en línea globales? Los originalistas responden que los principios, no las tecnologías específicas, son lo que perduran. El principio de no tener precaución se aplica al bloqueo de un tweet tal como se aplica al bloqueo de un periódico. El principio de que el gobierno no puede castigar las críticas a los funcionarios públicos se aplica tanto a un vídeo de YouTube como a un folleto.

Sin embargo, los críticos argumentan que el entendimiento de .speech . no incluyó campañas de amplificación algorítmica, troleo anónimos o desinformación coordinada. Estos fenómenos plantean preguntas que el análisis originalista no puede resolver fácilmente mirando a la historia. Por ejemplo, ¿debería considerarse censura una ley gubernamental que exija que las plataformas para eliminar la interferencia electoral extranjera? Si el significado original del Primer Enmienda era principalmente para prevenir restricciones previas, entonces una ley que exija la eliminación postpublicación de cierto contenido podría ser permisible. Pero si el significado original abarcaba una libertad más amplia del gobierno contra el control de la prensa, entonces tales mandatos podrían violar la separación de la prensa y el gobierno.

El debate sobre la regulación del discurso de odio es otro punto de inflexión. En la mayoría de las democracias occidentales, las leyes del discurso de odio restringen las expresiones que incitan al odio o a la discriminación. Los Estados Unidos, bajo una fuerte tradición de libertad de expresión, no tienen ninguna prohibición general del discurso de odio, debido principalmente al razonamiento originalista y textualista. El primer Enmienda dice . . ninguna ley ... que agregue la libertad de expresión, que los originalistas leen como categórica, sujeta solamente a excepciones históricas restringidas. Como resultado, el discurso que es racista, sexista o de otra manera ofensivo está protegido constitucionalmente a menos que caiga en una de las categorías reconocidas. Esta posición distingue a los Estados Unidos de países como Alemania, Canadá y el Reino Unido, que equilibran la libertad de expresión con otros valores.

La desinformación, especialmente sobre la salud pública y las elecciones, ha provocado llamamientos a la acción del gobierno. Los originalistas generalmente resisten tal regulación, argumentando que el gobierno no debe convertirse en el árbitro de la verdad. En cambio, el remedio para el mal discurso es más discurso—un principio arraigado en el mercado de ideas imaginado por John Milton y John Stuart Mill, y se hizo eco en el famoso disentimiento de la Justicia Holmes en Abrams v. Estados Unidos[ (1919). Ese disentimiento, aunque no originalista en método, refleja el escepticismo de la generación fundadora de la censura del gobierno. Para una perspectiva moderna sobre cómo se aplica el originalismo al discurso de Internet, véase este artículo de la Ley sobre el originalismo y el Internet[.

El papel de las plataformas privadas

Una matiza crítica en los debates de censura modernos es la distinción entre la acción gubernamental y la acción privada. Cuando Twitter o Facebook elimina el contenido, esa no es una violación del Primer Enmienda porque la enmienda vincula solamente al gobierno. Los originalistas argumentan que el gobierno no debe coaccionar a las plataformas para que se retiren el discurso — por ejemplo, mediante amenazas de medidas antitrust o reformas de la ley de decencia de las comunicaciones— porque ello equivalería efectivamente a censurar al gobierno mediante intermediario. Al mismo tiempo, las plataformas son libres de ejercer su propio juicio editorial, conforme a sus propios derechos de libertad de expresión. Esto ha causado tensiones: algunos conservadores argumentan que las plataformas censuran puntos de vista conservadores, pero el análisis originalista sugiere que cualquier recurso gubernamental sería inconstitucional a menos que aborde las propias opciones protegidas constitucionalmente.

Críticas y alternativas a la interpretación de la libre expresión originalista

El enfoque del originalismo a la libertad de expresión no es sin crítica vigorosa. Los constitucionalistas vivos argumentan que el significado de la Constitución debe evolucionar para satisfacer nuevas circunstancias, y que los propios enmarcadores pretendían interpretar con flexibilidad. Ellos señalan que el Primer Enmienda se ha aplicado para proteger formas de expresión que los fundadores no podrían haber imaginado, como películas, grabaciones de sonido y código de ordenador. Para los constitucionalistas vivos, el valor básico de la libertad de expresión — autonomía individual y autogobierno democrático— debe guiar la interpretación, no un significado histórico fijo.

Los pragmatas critican el originalismo por ser demasiado rígidos y por ignorar las consecuencias reales de las decisiones. En el contexto de la censura, argumentan que un enfoque puramente histórico podría proteger el discurso perjudicial que socava los procesos democráticos, como los falsedades profundas o la desinformación viral. Favorecen un test de equilibrio que pesa el interés del gobierno contra la restricción del discurso, en lugar de una excepción histórica categórica.

Otra alternativa es textualismo[, que comparte el originalismo, se centra en el texto, pero no necesariamente requiere que el significado histórico sea el mismo que el moderno. Los textualistas miran el significado simple de las palabras como se entiende hoy, que puede diferir del significado público original. El juez Scalia, textualista y originalista, a menudo conflan los dos, pero los jueces posteriores, como el juez Kagan, han abrazado un textualismo más flexible que a veces diverge del originalismo.

A pesar de estas críticas, el originalismo sigue siendo una fuerza poderosa en la jurisprudencia estadounidense. Su énfasis en las pruebas históricas obliga a los tribunales y a los litigantes a involucrarse seriamente con la era fundadora, que a menudo revela que las protecciones modernas de la libertad de expresión son más amplias que la comprensión original. Por ejemplo, la decisión de la Corte Suprema en Citizens United v. FEC[ (2010), que redujo los límites de los gastos electorales corporativos, se basó en una lectura textualista-originalista del Primer Enmienda. Aunque controvertida, esa decisión ilustra cómo el originalismo puede extender las protecciones de la libertad de expresión a nuevos actores y contextos.

La ambigüedad histórica y los límites del originalismo

Una de las críticas más persistentes del originalismo en el área de libre expresión es que el registro histórico es a menudo ambiguo. La generación fundadora discrepó claramente sobre el alcance de la libre expresión — la controversia de los Alien y los Actos de Sedición es el ejemplo principal. Los originalistas deben decidir qué fuentes históricas privilegiar: los escritos de James Madison, los tratados de common law de William Blackstone, o las prácticas de las legislaturas estatales. Diferentes originalistas pueden llegar a conclusiones diferentes sobre el significado original del Primer Enmienda, lo que lleva a lo que los críticos llaman .originalismo con un rostro liberal o conservador.

Por ejemplo, el juez Thomas, un originalista declarado, ha argumentado que la primera enmienda de la cláusula de prensa libre protegió originalmente sólo a la prensa como institución, no a los oradores individuales. Esta lectura estrecha tendría implicaciones radicales para los blogueros y los periodistas independientes. La mayoría de los originalistas rechazan esa opinión, pero el ejemplo muestra cómo la investigación histórica puede producir resultados divergentes. Para un análisis de la metodología originalista en casos de libertad de expresión, véase este artículo de la revisión de la ley de Harvard sobre originalismo y libertad de expresión[.

Además, el originalismo debe lidiar con la incorporación de la Primera Enmienda contra los Estados. La Decimocuarta Enmienda fue ratificada en 1868, mucho después de la comprensión original de la Primera Enmienda. ¿Qué significaba la libertad de expresión para los ratificadores de la Decimocuarta Enmienda podría diferir del significado de 1791. Algunos originalistas argumentan que el contexto histórico pertinente debería ser 1868, no 1791. Esto complica aún más el análisis, ya que la generación postguerra civil tuvo sus propias experiencias con la censura durante el conflicto y la reconstrucción.

Conclusión: Originalismo: Impacto duradero sobre la libertad de expresión y la censura

El originalismo moldea profundamente los debates estadounidenses sobre la libertad de expresión y la censura anclando la interpretación constitucional a los entendimientos históricos. Sus proponentes argumentan que este enfoque proporciona estabilidad, objetividad y fidelidad al proceso democrático. En la práctica, los jueces originalistas tienden a ser fuertes defensores de la libertad de expresión, escépticos de las nuevas excepciones propuestas por legislaturas modernas o grupos de interés. El resultado es una protección robusta para discursos polémicos, ofensivos e incluso peligrosos, siempre que no caiga en categorías estrechas y históricamente reconocidas.

Sin embargo, el originalismo no es una panacea. La era digital, con sus ecosistemas de información complejos y plataformas privadas potentes, prueba los límites de los principios del siglo XVIII. Los críticos sostienen que un enfoque exclusivamente histórico puede dejar a la sociedad vulnerable a daños que los enmarcadores nunca imaginaron, como la desinformación viral que socava la salud pública o la integridad electoral. Los originalistas responden que el remedio para el mal discurso es más discurso, no censura del gobierno, y que el significado original de la Primera Enmienda es lo suficientemente capaz para proteger el mercado de ideas.

En última instancia, el debate sobre el originalismo y la libertad de expresión es un debate sobre la naturaleza de la propia Constitución: ¿es un contrato fijo que debe interpretarse en función de su significado histórico, o un documento vivo que se adapta a nuevas circunstancias? Ambas partes tienen argumentos convincentes, y las decisiones de la Corte Suprema seguirán reflejando la tensión entre métodos originalistas y no originalistas. A medida que surjan nuevas tecnologías y evolucionen los valores sociales, la cuestión de cómo el originalismo afecta a la libertad de expresión y la censura permanecerá en el centro del derecho constitucional estadounidense. Para una exploración más amplia de la libertad de expresión en la era moderna, vea este artículo de la BBC sobre el estado de la libertad de expresión en los Estados Unidos[.

Lo que está claro es que el originalismo ha establecido los términos del debate. Incluso sus oponentes deben comprometerse con argumentos históricos, estén o no de acuerdo con el método. El desafío que se está presentando para todos los intérpretes —originalistas y no originalistas por igual— es encontrar un equilibrio entre respetar los compromisos fundacionales de la Constitución y abordar las realidades de un mundo muy diferente del que produjo el Primer Enmienda. Ese equilibrio determinará el futuro de la libre expresión en América.