Les défis de l'application de l'originalisme au droit international et aux traités

Les fondements de l'originalisme dans le droit constitutionnel interne

L'originalisme est apparu comme une réponse à ce que ses partisans considéraient comme un pouvoir discrétionnaire incontrôlé dans l'interprétation constitutionnelle. Au fond, l'originalisme soutient qu'un texte juridique, qu'il s'agisse d'une constitution, d'une loi ou d'un contrat, devrait être interprété selon son sens au moment de son adoption.

Deux branches principales de l'originalisme dominent le débat.L'originalisme d'intention cherche à récupérer les intentions subjectives des auteurs—ce qu'ils ont personnellement compris le texte comme signifiant.L'original public signifiant l'originalisme, maintenant le principal élément de la théorie constitutionnelle américaine, demande plutôt ce qu'une personne raisonnable au moment de l'adoption aurait compris le texte comme signifiant, basé sur la langue ordinaire, les conventions juridiques et le discours public.

En droit interne, l'originalisme a été appliqué le plus souvent à la Constitution américaine, avec des décisions notables sur le Second Amendement (District of Columbia v. Heller), le Onzième Amendement (Alden v. Maine), et la portée du pouvoir exécutif.

Cependant, même dans le contexte national, l'originalité est confrontée à de graves défis : les preuves historiques peuvent être peu concluantes, le sens original peut être irréductiblement vague sur les questions modernes, et des précédents ultérieurs peuvent avoir réglé des voies doctrinales qui s'écartent des conceptions originales.Ces difficultés s'aggravent de façon spectaculaire lorsque l'originalité est transplantée du milieu relativement confiné d'une constitution nationale unique au domaine étendu, décentralisé et multilingue du droit international et des traités.

La nature distinctive du droit international et des traités

Le droit international fonctionne dans des conditions fondamentalement différentes du droit constitutionnel interne. Une constitution nationale émane d'une seule communauté politique souveraine, souvent par le biais d'un processus de ratification défini, et est appliquée par une hiérarchie judiciaire centralisée. Le droit international, par contre, découle du consentement horizontal des États souverains, n'a pas de pouvoir législatif centralisé et repose sur des mécanismes d'application fragmentés.

Pas de Souverain unique ou de Moment de Ratification

Dans l'originalisme national, le « moment de ratification » fournit une ancre temporelle claire: le texte a été proposé, débattu et adopté à un moment historique précis. Pour les traités internationaux, le processus est beaucoup plus long. Un traité peut être négocié au fil des ans, ouvert à la signature, sous réserve de réserves et de déclarations, et n'entrer en vigueur qu'après un nombre seuil de ratifications. Certaines parties peuvent ratifier des décennies après la conclusion du traité.

Textes multilingues et langues authentiques

La plupart des traités multilatéraux sont rédigés en plusieurs langues, souvent l'anglais, l'espagnol, le français, le russe, l'arabe et le chinois, chacun étant également authentique. Conformément à l'article 33 de la Convention de Vienne sur le droit des traités (VCLT), lorsqu'une comparaison de textes authentiques révèle une différence de sens qui ne peut être résolue par des méthodes d'interprétation ordinaires, le sens qui permet de concilier au mieux les textes à la lumière de l'objet et du but du traité prévaut.

Le rôle de l'objet et de la finalité

L'article 31(1) du VCLT exige qu'un traité soit interprété « de bonne foi, conformément au sens ordinaire à donner aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but ». Cet élément téléologique, qui se réfère aux objectifs généraux d'un traité, est au cœur du droit international et est difficilement lié à l'originalisme.

Principaux défis à relever pour appliquer l'originalité aux traités internationaux

Les différences structurelles entre le droit interne et le droit international créent une série d'obstacles spécifiques à une approche originaliste de l'interprétation des traités.

Ambiguité de l'intention collective

L'originalisme exige une intention identifiable, subjective ou objective, mais dans les traités multilatéraux conclus avec des dizaines ou des centaines de parties, il n'existe pas de « compréhension originale » unique à recouvrer. Les documents de négociation (travaux préparatoires) peuvent révéler les vues des délégations dirigeantes, mais elles ne sont pas nécessairement partagées par tous les signataires. Les petits États peuvent avoir adhéré sans participation active à la rédaction, et leur compréhension peut différer. La Cour internationale de Justice a toujours considéré que les travaux préparatoires sont des moyens d'interprétation supplémentaires, et non pas la principale source de signification, une position qui reflète la difficulté d'attribuer l'intention collective à une négociation multipartite.

Obstacles linguistiques et lacunes en matière de traduction

Même lorsque les rédacteurs s'entendent sur une disposition, la traduction en langues également authentiques peut introduire des disparités subtiles. Par exemple, le mot anglais "arbitraire" dans un traité relatif aux droits de l'homme ne peut pas porter exactement les mêmes connotations que l'"arbitre" français ou l'"arbitre" espagnol. Un originaliste qui insiste sur le sens public original de la version anglaise ignorerait le statut également faisant autorité d'autres textes linguistiques et le principe d'interprétation selon lequel les textes authentiques devraient être harmonisés.

Le problème du gel statique

Le défi le plus fondamental est peut-être que l'originalisme, s'il est appliqué de façon rigide, gèlerait les obligations conventionnelles au moment de leur création. Le droit international évolue par la pratique ultérieure de l'État, le développement du droit coutumier et l'émergence de nouvelles normes ([jus cogens.Les traités relatifs aux droits de l'homme en particulier, comme la Convention européenne des droits de l'homme, ont été interprétés comme des «instruments vivants» dont le sens s'étend au fil du temps pour refléter l'évolution des conditions sociales.

La pratique ultérieure et le VCLT

L'article 31.3)b) du VCLT exige que, dans l'interprétation d'un traité, il soit tenu compte de « toute pratique ultérieure dans l'application du traité qui établit l'accord des parties concernant son interprétation ». Cette disposition incorpore explicitement le comportement postratification dans le processus d'interprétation.

Droit intertemporel et changement normatif

La doctrine du droit intertemporel, formulée par la Cour internationale de Justice dans l'arbitrage de Palmas, affirme qu'une transaction juridique doit être jugée à la lumière du droit contemporain avec sa création. Toutefois, la même affaire reconnaît également que la persistance d'un droit juridique dépend de sa conformité avec le droit en évolution. Ce double aspect crée une tension que l'originalisme ne peut facilement résoudre : un terme de traité comme la «torture» ou l'esclavage doit-il être interprété selon son sens de 1950, ou incorpore-t-il la compréhension internationale en évolution de ces concepts ? La plupart des tribunaux internationaux ont adopté ce dernier point de vue, considérant certains termes comme intrinsèquement dynamiques.

Études de cas : L'originalité dans l'arbitrage international

Les difficultés pratiques d'une approche originaliste deviennent évidentes lorsque nous examinons des contextes spécifiques où elle a été tentée ou débattue.

La Convention sur le génocide et l'intention

La Convention de 1948 sur le génocide définit le génocide comme certains actes « commis dans l'intention de détruire, en tout ou en partie, un groupe national, ethnique, racial ou religieux, en tant que tel ». La Cour internationale de Justice, dans l'affaire Bosnia c. Serbie, a interprété « l'intention » et « en tant que tel » par référence à l'histoire de rédaction de la Convention, aux travaux de la Commission du droit international et à la pratique ultérieure des États. La Cour a certes consulté les travaux préparatoires, mais elle n'a pas traité l'interprétation des auteurs comme positive. Elle a plutôt développé une approche nuancée soulignant la nécessité d'une intention spécifique, dolus specialis, qui ne peut être déduite uniquement du modèle des atrocités.

Interprétation de la Charte des Nations Unies et changement structurel

La Charte des Nations Unies a été interprétée depuis 1945 de manière différente des intentions initiales de ses rédacteurs. L'élargissement des pouvoirs du Conseil de sécurité en vertu du Chapitre VII, l'adoption par l'Assemblée générale de la résolution « Uniting for Peace » et le développement des opérations de maintien de la paix s'écartent tous du texte strict et de la compréhension originale de la Charte. Une approche originaliste invaliderait une grande partie de la pratique qui a permis à l'ONU de s'adapter aux nouvelles menaces et aux réalités géopolitiques.

Traités relatifs aux droits de l ' homme en tant qu ' instruments vivants

La Cour européenne des droits de l'homme met régulièrement à jour l'interprétation des droits de la Convention pour tenir compte des changements de société, comme on l'a vu dans les affaires concernant les partenariats entre personnes de même sexe (Schalk et Kopf c. Autriche]), la procréation assistée (S.H. c. Autriche), et la vie privée des données. La Cour interaméricaine des droits de l'homme a également estimé que la Convention américaine des droits de l'homme doit être interprétée à la lumière de l'évolution des normes régionales et internationales en matière de droits de l'homme.

Arguments en faveur d'éléments originaires de l'interprétation des traités

Malgré ces défis redoutables, des éléments de raisonnement originaliste jouent un rôle dans le droit international, et certains commentateurs plaident pour une application plus systématique des principes originalistes.

Stabilité textuelle et consentement de l'État

Le principe du consentement de l'État est fondamental pour le droit international : les États ne sont liés que par des obligations qu'ils ont volontairement assumées.Une version solide de l'originalisme peut être attrayante parce qu'elle ancre les obligations conventionnelles dans le texte que les États ont effectivement approuvé, limitant la capacité des tribunaux d'imposer des obligations que les États n'ont jamais voulu.Cette préoccupation est particulièrement aiguë dans l'arbitrage des traités d'investissement, où les tribunaux ont parfois élargi le sens d'un traitement ou d'une expropriation juste et équitable au-delà de ce que les États ont compris lors de la ratification des traités pertinents.

Signification ordinaire comme point de départ

Le VCLT commence par un « sens ordinaire » dans un contexte qui ressemble à une famille qui ressemble à un sens original public. Les tribunaux internationaux consultent régulièrement des dictionnaires, des textes contemporains et des documents de négociation pour déterminer le sens des termes des traités au moment de la rédaction. Ceci est particulièrement important pour les traités techniques - ceux qui régissent l'extradition, la fiscalité ou les frontières maritimes - où la précision et la stabilité sont primordiales et où une interprétation dynamique créerait de l'incertitude.

Signification originale comme contrainte à l'activisme judiciaire

Lorsque la Cour européenne des droits de l'homme « met à jour » le sens d'un droit de la Convention, elle impose effectivement de nouvelles obligations sans le consentement explicite des États, forme de législation judiciaire. Une contrainte originaliste exigerait que toute nouvelle interprétation soit traçable au sens original du texte ou à la pratique ultérieure des États qui établit clairement un nouveau consensus. Cet argument résonne dans le contexte de l'arbitrage des investissements, où les États se sont retirés du régime en partie en raison de la perception d'une trop grande ouverture par les tribunaux. Une approche plus originaliste pourrait restaurer la légitimité en démontrant que les tribunaux appliquent des obligations effectivement contractées par les États, sans inventer de nouvelles obligations.

Critiques et réponses : L'affaire contre l'originalisme en droit international

Les arguments contre la transplantation de l'originalisme au droit international ne sont pas seulement pratiques, mais vont aux fondements normatifs du système.

Inégalité dans le pouvoir de négociation

L'originalisme privilégie les opinions des rédacteurs, qui sont, dans de nombreuses négociations internationales, des représentants d'États puissants et de groupes d'intérêts. Les pays en développement adhèrent souvent à des traités qui ont été négociés avant d'obtenir l'indépendance ou sans participation significative au processus de rédaction. L'interprétation de tels traités selon l'intention initiale des rédacteurs ancrerait les asymétries de pouvoir historiques et ignorerait les perspectives des États qui se joignent ultérieurement, qui peuvent avoir des interprétations différentes de l'objet de l'instrument.

Le problème du droit international coutumier

Une partie importante du droit international n'est pas fondée sur des traités mais sur la coutume : les pratiques générales acceptées en tant que droit. Le droit international coutumier est intrinsèquement dynamique, en évolution par la pratique des États et opinio juris[ au fil du temps. L'originalisme n'a pas d'application significative aux règles coutumières, qui ne reposent ni sur un texte fixe ni sur un seul moment de création.

Progrès normatifs et droits de l ' homme

La critique la plus forte est peut-être que l'originalisme arrêterait l'élaboration normative du droit des droits de l'homme. L'interdiction de la torture, le droit à un procès équitable et les protections contre la discrimination ont toutes été élargies par une interprétation évolutive.Une approche originaliste exigerait que ces concepts soient compris comme ils étaient en 1948, 1950 ou 1966, ce qui signifierait dans bien des cas l'approbation de normes qui sont maintenant jugées inadéquates ou même répugnantes.

Vers une synthèse pragmatique : la signification originale comme point de départ, pas comme point de fin

Compte tenu des défis structurels et normatifs, l'adoption massive d'un originalisme de style national pour le droit international et les traités n'est ni réalisable ni souhaitable, mais des éléments de raisonnement originaliste peuvent et doivent jouer un rôle dans une approche d'interprétation plus globale.

Signification originale comme une forte présomption

L'interprétation du traité devrait commencer par le sens ordinaire du texte au moment de sa conclusion, considéré dans son contexte et à la lumière de son objet et de son but.Cette présomption sert des valeurs importantes de prévisibilité, de stabilité et de respect du consentement de l'État. Lorsque le texte est clair et sans ambiguïté, un tribunal devrait résister à la tentation de s'en écarter en se fondant sur des préférences politiques perçues.

Interprétation dynamique des normes texturées ouvertes

En même temps, de nombreuses dispositions conventionnelles sont délibérément rédigées de manière ouverte, en utilisant des termes comme «raisonnable», «juste», «dignité humaine» ou «arbitraire». De tels termes invitent à une interprétation évolutive précisément parce qu'ils étaient destinés à tenir compte de circonstances changeantes.Une approche originaliste qui a insisté sur le gel de ces termes à leur signification de 1950 irait à l'encontre de l'objet et du but du traité.

La pratique ultérieure comme source d'évolution légitime

L'inclusion de la pratique ultérieure par le VCLT offre un moyen de base de principe. Lorsque les États ont toujours agi selon une nouvelle compréhension de leurs obligations conventionnelles, cette pratique peut légitimement mettre à jour le cadre d'interprétation sans exiger d'amendement formel.Cette approche respecte à la fois le texte original (qui n'est pas écarté) et le consentement continu des États exprimé par leur conduite.

Conclusion

L'application de l'originalité au droit international et aux traités expose les tensions fondamentales entre la stabilité interprétative et l'évolution normative, entre le consentement de l'État et la flexibilité institutionnelle, et entre le système fermé d'une constitution nationale et la structure ouverte et pluraliste du droit international. L'accent mis par l'originalisme sur le texte et le sens historique offre une discipline précieuse dans un environnement d'interprétation qui peut facilement glisser dans l'élaboration de la politique judiciaire.

Les tribunaux internationaux devraient considérer le sens original comme un point de départ nécessaire mais non comme un point final concluant; ils devraient consulter l'histoire des négociations et les sources contemporaines pour comprendre ce que les parties entendaient probablement, tout en restant ouverts à une interprétation évolutive où le texte, l'objet et le but du traité le soutiennent; la pratique ultérieure de l'État, l'émergence de nouvelles normes impératives et l'évolution du droit international coutumier constituent des motifs légitimes de mise à jour de la signification du traité; l'objectif est une approche qui combine fidélité textuelle et humilité institutionnelle, dans le respect à la fois du marché original conclu par les États et du caractère vivant des obligations juridiques internationales dans un monde en évolution.

Une synthèse pragmatique, qui s'appuie sur les forces de l'originalité tout en évitant ses limites au sein du système juridique international, offre la meilleure voie pour les interprètes qui cherchent à concilier stabilité et changement, légitimité et adaptabilité.