Qu'est-ce que l'originalisme?

L'originalisme est une théorie de l'interprétation constitutionnelle qui vise à donner un pouvoir contraignant au texte de la Constitution tel qu'il a été initialement compris par ceux qui l'ont rédigé et ratifié. Le principe fondamental est que le sens du texte constitutionnel est fixé au moment de l'adoption et ne devrait pas changer en l'absence d'un amendement formel.

Les critiques affirment que l'originalité peut être trop rigide, entravant les compréhensions dépassées et entravant le progrès social. Elles notent que les auteurs eux-mêmes ne sont pas d'accord sur de nombreuses questions et que discerner un seul « sens original » est souvent difficile ou impossible. De plus, l'application de l'originalité à des problèmes modernes – comme la vie privée numérique, les technologies de reproduction avancées ou le mariage entre personnes du même sexe – exige un raisonnement analogique qui peut étendre la compréhension initiale au-delà de la reconnaissance.

Droits des femmes et Constitution

La Constitution des États-Unis, ratifiée en 1788, ne contient aucune référence explicite aux droits des femmes. La condition juridique des femmes à l'époque était largement régie par la doctrine de la couverture de common law, selon laquelle l'identité juridique d'une femme mariée était subsumée par son mari. Les femmes ne pouvaient voter, occuper une charge publique, servir dans des jurys ou posséder des biens en leur propre nom dans la plupart des États.

C'est seulement après la guerre civile et la ratification du Quatre-vingt-dixième Amendement (1868) que la Constitution a commencé à offrir une base textuelle à l'égalité des sexes.La clause de protection de l'égalité des sexes dispose qu'aucun État ne doit « dénier à quiconque relevant de sa juridiction l'égale protection des lois ». Bien que l'amendement ait été initialement destiné à protéger les droits des hommes afro-américains nouvellement libérés, le mot « personne » est neutre sur le plan du genre. Au cours du siècle prochain, la Cour suprême a invoqué la clause de protection de l'égalité des droits pour abroger les lois discriminatoires fondées sur le sexe, en commençant par ]Reed v. Reed (1971) et en culminant par une série de décisions qui reconnaissent le sexe comme une classification quasi suspecte.

Le Ninième amendement (1920) garantissait explicitement le droit de vote aux femmes, mais il ne traitait pas de formes plus larges d'inégalité juridique.L'amendement Égalité des droits (ERA), qui aurait fourni un mandat constitutionnel clair en matière d'égalité des sexes, a été proposé en 1972 mais n'a finalement pas abouti à la ratification par le nombre requis d'États.

Originalisme et droits des femmes : tensions et possibilités

L'intention des Framers et les normes du 18e siècle

Dans une approche strictement originaliste, la Constitution est interprétée selon le sens public original de son texte. Au moment de la fondation, les femmes étaient considérées comme légalement subordonnées aux hommes à de nombreux égards. Les cadres n'envisageaient pas les femmes comme des participantes égales dans la communauté politique; en effet, l'utilisation de « lui » et « lui » dans la Constitution originale reflétait l'hypothèse selon laquelle la vie publique était exclusivement masculine.

Certains initialistes, comme le juge Scalia, ont fait valoir que la clause de protection égale n'était pas initialement comprise comme interdisant la plupart des formes de discrimination sexuelle. Selon lui, la clause était principalement axée sur la discrimination raciale à l'égard des hommes noirs, et toute extension aux femmes nécessitait une modification constitutionnelle — et non une réinterprétation judiciaire — ce qui implique que les lois traitant les femmes différemment des hommes sont constitutionnelles, à moins qu'elles ne soient totalement irrationnelles, ce qui permettrait de respecter nombre des lois discriminatoires qui étaient courantes avant les années 70.

L'originalisme large et la signification de "personne"

Certains chercheurs, comme John O. McGinnis et Michael B. Rappaport[, préconisent des « méthodes originales d'originalité », qui tiennent compte des règles d'interprétation que les auteurs eux-mêmes auraient utilisées. Selon cette approche, le mot « personne » dans le Quatorzième Amendement a une signification fixe qui englobe tous les êtres humains, sans égard au sexe. La compréhension originale de « l'égalité de protection » peut aussi être plus large que le juge Scalia. Par exemple, les auteurs du Quatorzième Amendement savaient que certains États avaient récemment adopté des lois qui discriminaient arbitrairement les femmes, et les partisans de l'Amendement ont critiqué ces lois comme violant les principes fondamentaux de l'égalité.

De plus, le raisonnement originaliste peut s'appliquer à la question des classifications fondées sur le sexe en se concentrant sur le sens clair du texte. La clause de protection égale interdit aux États de refuser «la protection égale des lois». Si une loi classe sur la base du sexe, un originaliste pourrait demander si cette classification était comprise historiquement comme relevant du champ d'application de l'action de l'État. Même si les cadres acceptaient de nombreuses lois fondées sur le sexe, ils auraient aussi reconnu que certaines classifications (p. ex. celles fondées sur la race) sont intrinsèquement suspectes. La question est de savoir si la signification originale peut tenir compte d'un examen intermédiaire – le niveau de révision actuellement appliqué à la discrimination fondée sur le sexe – ou si elle exige une norme plus différée.

Cas de faits marquants et raisonnement originaliste

Reed c. Reed (1971) et le début de la doctrine moderne sur l'égalité entre les sexes

Reed c. Reed , la Cour suprême a rejeté une loi Idaho qui accordait automatiquement aux hommes une préférence sur les femmes dans l'administration des successions. Le juge en chef Warren Burger a écrit pour une Cour unanime que la loi violait la clause de l'égalité de protection parce qu'elle était «arbitraire» et n'était pas essentiellement liée à un intérêt légitime de l'État. La Cour n'a pas adopté de contrôle strict ni de critère spécial pour le sexe; elle a simplement appliqué la norme de base rationnelle et a jugé la classification irrationnelle. Les initialistes peuvent accepter ce résultat: la loi a distingué les femmes sans raison valable, et le sens original de l' «égalité de protection» interdit probablement les distinctions totalement arbitraires.

Craig c. Boren (1976) et Examen intermédiaire

Dans Craig c. Boren, la Cour a établi un examen intermédiaire des classifications fondées sur le sexe, exigeant qu'elles servent «d'importants objectifs gouvernementaux» et soient «substantiquement liées» à ces objectifs. Ce critère est plus exigeant que rationnel mais moins rigoureux que l'examen rigoureux. Le juge William Brennan, qui a écrit pour la majorité, n'a pas fondé la décision sur un raisonnement originaliste; il s'est plutôt fondé sur un consensus sociétal croissant contre la discrimination fondée sur le sexe et sur la compréhension évolutive de la Cour de l'égalité de protection.

Le juge Rehnquist a exprimé sa dissidence, insistant sur le fait que les auteurs de l'amendement n'avaient pas l'intention d'imposer un examen plus approfondi des classifications des sexes. Si l'originalité était strictement appliquée, de nombreuses lois fondées sur le sexe, comme celles qui réservaient certaines professions aux hommes ou restreignaient la capacité contractuelle des femmes, seraient constitutionnelles, même si elles semblaient injustes aujourd'hui.

États-Unis c. Virginie (1996) et l'affaire VMI

La décision la plus récente et la plus importante est États-Unis c. Virginie[, dans laquelle la Cour a jugé que la politique d'admission des hommes de l'Institut militaire de Virginie violait la clause de protection égale. La juge Ruth Bader Ginsburg, qui a écrit pour la majorité, a appliqué une version de l'examen intermédiaire qui exigeait une « justification convaincante » de la discrimination sexuelle.

L'originalisme n'offre guère de soutien au résultat dans VMI. Au moment de la ratification du Quatorzième Amendement, les académies militaires financées par l'État n'étaient ouvertes qu'aux hommes, et personne ne pensait que la clause d'égalité de protection devait être autrement. Un juge originaliste aurait pu confirmer la politique de VMI, soulignant à l'origine que les distinctions fondées sur le sexe dans l'éducation étaient permises.

Défis d'origine moderne : la « signification originale » du quatorzième amendement

Certains chercheurs originalistes soutiennent que le sens original du Quatorzième Amendement soutient en fait des protections plus fortes pour l'égalité des sexes que ce qui est communément supposé. Par exemple, Le professeur Steven G. Calabresi a soutenu que le sens public original des «privilèges ou immunités» du Quatorzième Amendement inclut divers droits de common law que les femmes détenaient, comme le droit de posséder des biens et de contracter.

Un autre argument originaliste se concentre sur le sens original de la « protection égale » lui-même. Les historiens ont montré que les auteurs du Quatorzième Amendement ont été influencés par la Loi sur les droits civils de 1866, qui garantissait à toutes les personnes le même droit de conclure des contrats et d'hériter de biens en tant que citoyens blancs. En incluant une langue qui interdit « toute loi ou coutume » qui aurait réduit ces droits, l'amendement pourrait avoir pour but d'éliminer la discrimination arbitraire à l'encontre de tout groupe, y compris les femmes.

Débats contemporains entre chercheurs

L'originalisme est-il inévitablement un droit des femmes ?

De nombreux juristes féministes affirment que l'originalité est fondamentalement contraire à l'égalité entre les sexes.Catharine MacKinnon et Martha Nussbaum soutiennent que la Constitution originale était un pacte entre hommes blancs qui excluait explicitement les femmes et d'autres groupes.

D'autres chercheurs ont une vision plus nuancée. Kimberlé Crenshaw a soutenu que l'analyse intersectionnelle révèle comment l'originalité peut à la fois protéger et nuire aux femmes, selon le contexte. Par exemple, l'originalité pourrait être utilisée pour abattre des programmes d'action positive visant à remédier à la discrimination historique à l'égard des femmes, au motif que la clause de protection égale était initialement comprise comme interdisant totalement les classifications tenant compte de la race et du sexe.

L'originalité peut-elle s'adapter aux questions de genre modernes?

Certains initialistes conservateurs proposent une approche «d'interprétation constitutionnelle de common law», qui combine le sens original avec le précédent et le changement progressif.Le juge Stephen Breyer, bien que non originaliste, a appelé à une approche pragmatique qui tient compte des conséquences.Randy Barnett soutient que le sens original de la Constitution protège tous les droits naturels, y compris le droit des femmes d'être exemptes de discrimination fondée sur le sexe dans la plupart des contextes.La lecture du « sens original » du Quatorzième Amendement exigerait probablement que les tribunaux appliquent un examen rigoureux aux classifications de sexe, une norme plus forte que l'examen intermédiaire actuel.

Le rôle du précédent et du Stare Decis

Le juge Scalia était disposé à annuler les décisions antérieures qu'il croyait avoir été décidées à tort, y compris Roe c. Wade et [Faciliation planifiée c. Casey] (ce dernier réaffirmant un droit à l'avortement). En revanche, le juge en chef John Roberts a souligné l'importance de fixer les décis, surtout pour les «supers précédents» qui ont été invoqués pendant des décennies.De nombreux juges originalistes des cours fédérales inférieures ont appliqué un examen intermédiaire dans les affaires de discrimination sexuelle même s'ils pensent en privé Craig c. Boren] a été décidé à tort, parce que le précédent est réglé. Cette réticence institutionnelle à désamorcer la doctrine établie peut réduire le conflit pratique entre l'originalisme et les droits des femmes.

Conclusion

L'originalisme demeure une force puissante dans l'interprétation constitutionnelle, et sa relation avec les droits des femmes est complexe.La Constitution originale ne protège pas explicitement l'égalité des femmes, mais le large langage du Quatorzième Amendement, qui est « personne » et « égale protection », peut être interprété de manière à soutenir la justice fondée sur le sexe – ou à la limiter.

Certains chercheurs et juges d'origine estiment que le sens original de la Constitution, bien compris, interdit la plupart des formes de discrimination sexuelle et exige même une norme rigoureuse de révision. D'autres soutiennent que la compréhension originale permet les rôles traditionnels fondés sur le sexe, sauf s'il est expressément répudié par des amendements. Le débat en cours souligne que l'interprétation constitutionnelle n'est pas seulement un exercice technique, car elle reflète des engagements plus profonds en matière de démocratie, d'égalité et de rôle de la magistrature.

Pour plus de détails, voir le Cornell Legal Information Institute's panorama of egal protection[, le American Bar Association's discussion of gender egality and constitutionnelle interpretation, et l'avis de la Cour suprême dans United States v. Virginia.