Originalisme, den juridiske filosofien som konstitusjonelle bestemmelser bør tolkes i henhold til deres opprinnelige offentlige mening på tidspunktet for ratifikasjonen, har blitt en dominerende kraft i amerikansk rettslig tenkning - spesielt innenfor den konservative juridiske bevegelsen. Proponenter hevder at det begrenser dommere, respekterer den demokratiske prosessen, og bevarer rettsstaten. Men for all sin teoretiske appell, å anvende originalisme til moderne sosiale problemer, avslører dype og vedvarende spenninger. Moderne spørsmål rundt digitalt privatliv, sammesex ekteskap, reproduktive rettigheter og raserettighet ikke ble direkte forutsett i slutten av 1700-tallet, og den opprinnelige betydningen av grunnlov kan være stø eller til og med motstridende i disse saker. Denne artikkelen undersøker de viktigste utfordringene som oppstår når man prøver å anvende originalisme på dagens sosiale landskap, utforsker konsekvensene for rettslig beslutningstaking, og vurderer om en prinsippa originalisme kan plassere samfunnsendring uten å forlate kjerneforpliktene.

Forståelse av originalisme

På sin enkleste, originalismen mener at forfatningens tekst bør gis den betydning den hadde når den ble vedtatt. Den betydningen er fast; den utvikles ikke med å endre offentlig mening eller rettslige preferanser. Det er to hovedskoler innen originalismen: Opprinnelig intensjon, som ser på de subjektive intensjonene til framstillerne og ratifiers, og Opprinnelig offentlig mening, som fokuserer på hvordan en rimelig person på den tiden ville ha forstått teksten. Den sistnevnte, som er mestret av Justice Antonin Scalia og andre, har blitt den mer innflytelsesrike versjonen i moderne rettsvitenskap. Opprinnelig offentlig mening er ofte forsvaret som mer objektiv, mindre avhengig av spekulativ historisk undersøkelse i tankene til en liten gruppe grunnleggere.

Oppveksten av originalismen var delvis en reaksjon mot de oppfattede overflodene av Warren og Burger Courts, som mange konservative trodde hadde funnet opp nye rettigheter (som retten til abort i Roe v. Wade) uten tekstmessig eller historisk garanti. Originalistene hevder at grunnloven er et rettsdokument, ikke en levende organisme, og at endringer ⁇ ikke rettslig tolkning ⁇ er den riktige mekanismen for konstitusjonell endring. Dette engasjementet til tekstuell fikselighet gir en klar beslutningsregel: dommere må anvende den opprinnelige betydningen, selv om den betydning fører til resultater de personlig misliker.

Til tross for den intellektuelle rigor står originalismen overfor en grunnleggende utfordring: Konstitusjonen ble skrevet for et samfunn som ikke lenger eksisterer. Den opprinnelige betydningen av uttrykk som \"kræ og uvanlige straffer\", \"friheten til tale\" eller \"lik beskyttelse av lovene\" må brukes på enestående teknologier og sosiale strukturer - fra Internett og genetisk testing til enslige foreldre og likekjønns ekteskap. Gapet mellom det attende århundrets kontekst og det tjuefirst-tallets virkelighet skaper kjernespenningen som enhver originalist må konfrontere.

Utfordringer i å håndtere moderne sosiale problemer

Når originalismen blir brakt til å bære på moderne sosiale spørsmål, oppstår det flere forskjellige problemer. Disse utfordringene er ikke bare akademiske; de former resultatene av høy-saks saker og påvirker rettsvesenets legitimitet i publikums øyne.

Historiske sammenhengsgrenser

Konstitusjonen ble utarbeidet i 1787, og dens Bill of Rights ble ratifisert i 1791. Verden av grunnleggerne var agrarisk, hovedsakelig landlig og dypt hierarkisk. Slaveri var lovlig, kvinner hadde ingen politiske rettigheter, og konseptet om privatliv som vi forstår det ikke eksisterte. Strenge originalistiske tolkninger krever ofte dommere å fordype seg i sosiale, økonomiske og juridiske forhold i slutten av 1700-tallet - en skremmende og iboende spekulativ oppgave.

Tenk på det åttende ændringsforslagets forbud mot «kræft og uvanlige straffer». Den opprinnelige betydningen refererer sannsynligvis til straffer som ble fordømt på den tiden, som tegning og quartering, eller straffer som er oproporsjonell til forbrytelsen. Men den opprinnelige forståelsen av å bare utføre en tenåring, eller bruk av en dødsstraffprotokoll som risikerer alvorlig smerte? Originalistene har delt seg på disse spørsmålene, med noen som hevder at den opprinnelige meningen er bred nok til å inkludere utviklingsstandarder for anstendighet som gjenspeiler det samme underliggende prinsippet, mens andre insisterer på at meningen er frosset til 1791. Denne tvetydigheten ⁇ som fra den historiske undersøkelses natur underminerer løftet om å gi klare, determinerte svar.

Utvikling sosiale normer

En av de mest vedvarende kritikkene av originalismen er at det ikke kan regne for grunnleggende skift i moralsk og etisk forståelse. Når fjortenende endring ble ratifisert i 1868, hadde utkastene nesten absolutt ikke tenkt å beskytte ekteskap med sammekjønn, mellomstore ekteskap eller likestilling i alle sfærer. Men det moderne samfunnet tar hensyn til mange av disse rettigheter som essensielle for menneskelig verdighet og likeverdighet. En originalist dommer som måtte bestemme en sak som ]Obergefell v. Hodges (2015) står overfor et skarpt valg: enten leser den opprinnelige betydningen av \"lik beskyttelse\" smalt, sannsynligvis avviser kravet, eller tar i bruk en bredere tolkning som stammer fra det historiske bevis.

I Obergefell, dissented av originalistiske grunner, hevdet at grunnloven ikke tar til likekjønns ekteskap og at beslutningen skulle ha blitt overlatt til den demokratiske prosessen. Chief Justice Roberts understreket også at flertallet hadde «ingen tekstlig grunnlag» for sin avgjørelse. Likevel hevdet flertallet, ledet av Justis Kennedy, at «limerty» beskyttet av det fjortende endringen strekker seg til personlige valg sentralt i den individuelle verdigheten ⁇ et krav som er forankret i en bredere forståelse av tekstens underliggende prinsipper snarere enn dens spesifikke historiske anvendelse. Denne konflikten mellom originalistisk metodikk og levende konstitusjonalisme er kanskje den sentrale aksen i moderne konstitusjonell debatt. Som sosiale normer utvikler seg, er originalismen risiko for å opptre stiv, selv grusom, når det er blitt anvendt på grupper som historisk har blitt marginalisert.

Teknologisk og vitenskapelig endring

Innrammerne kunne ikke ha forestilt seg å ha trukket seg fra å ha kablet, å få ansiktsgjenkjenning eller å lagre massive mengder personopplysninger. Den fjerde endringen beskytter mot «ufornuftige søk og anfall», men på den måten å anvende denne standarden til digital overvåking krever en form for oversettelse som presser mot originalistiske grenser. I Riley v. California (2014), hevdet Høyesterett enstemmig at politiet generelt trenger en garanti for å søke en mobiltelefon beslaglagt under en arrestasjon. Mens Justisene nådde konsensus, deres resonnement avviklet. Den originalistiske tilnærmingen kan spørre hvordan grunnleggerne ville behandle private papirer versus fysiske bevis, men at analogi er belastet. Rettferdige Alito, ofte en forsvarer av originalistiske resonnement, skrev separat for å argumentere for at retten ikke skulle lage en konstitusjonell regel basert på moderne teknologi, men i stedet tillate lovgivere å regulere.

Opprinnelig har de foreslått ulike metoder for å «oversette» opprinnelige prinsipper i moderne sammenhenger ⁇ det som Justis Scalia kalte «levende originalist»-konseptet. Ideen er å identifisere den underliggende verdien (f.eks. sikkerhet mot urimelige regjeringsinntrengning) og deretter anvende den på nye omstendigheter på en måte som er i samsvar med den opprinnelige forståelsen. Men kritikere hevder at en slik oversettelse er usannsynlig fra ikke-opprinnelig tolkning fordi det inviterer dommere til å velge blant konkurrerende måter å abstrahere det opprinnelige prinsippet. Hvis den opprinnelige betydningen av «ufornuftelig» søk er grunnlagt i den fysiske irritasjonslæren i det attende århundre, så vil anvendelsen av den standarden på digital overvåking uten fysisk innreise i utgangspunktet endre den opprinnelige regelen.

Stille og åpninger i teksten

Konstitusjonen er kjent stille på mange emner som dominerer moderne politisk og sosialt liv. Det sier ingenting om politiske partier, administrative byråer, retten til personvern, eller strukturen til den moderne velferdsstaten. Når originalismen konfronterer en stillhet, kan dens tilhengere ofte trekke seg tilbake til prinsippet om at grunnloven ikke styrer problemet - å gi det til lovgivere. Denne tilnærmingen kan være ufattelig i teorien, men det kan gi resultater som motsier samtidige forventninger. For eksempel har grunnlovens stillhet på retten til helsevesenet ført til at originalistiske forskere argumenterer for at det ikke er noen konstitusjonell rett til å hjelpe av noe slag, selv i tilfeller av ekstreme nød. Den opprinnelige betydningen av Due Process Clauses sannsynligvis ikke inkluderte bekreftende statlige forpliktelser. Men mange moderne borgere antar at regjeringen har noen plikter til å beskytte sårbare befolkninger.

Videre kan det utnyttes stillheter. Hvis grunnloven ikke regulerer generatorisering, kampanjefinansiering eller utøvende privilegium i eksplisitte termer, må originalistene stole på mer generelle bestemmelser - som garantien for en \"republikk regjeringsform\" eller maktskillingen - som er selv historisk kontrisert. Illusjonen om sikkerhet oppløses når den opprinnelige betydningen selv er virkelig ubestemt eller når konkurrerende historiske kilder motsvarer hverandre. Som professor Randy Barnett har bemerket, kan originalismen gi flere påståtte betydninger; valget mellom dem ofte slås på normative forpliktelser som ligger utenfor den historiske rekorden.

Utilfredsheter for rettslige beslutninger

Når dommere forsøker å anvende originalisme på moderne sosiale problemer, kan metoden gi resultater som enten er dypt konservative (motsette krav om nye rettigheter) eller, noen ganger overraskende liberale (oppbevaring brede beskyttelser for våpenrettigheter, som i ] District of Columbia v. Heller). I [Heller] slo Domstolen ned et håndvåpenforbud basert på en omfattende undersøkelse av grunnleggende kilder, og fant at det andre endringen beskyttet en individuell rett til å holde våpen for selvforsvar. Originalistene feiret dette resultatet. Likevel peker kritikere på at den opprinnelige offentlige betydningen av endringens prefatoriumk klausul ⁇ En velregulert militia, som er nødvendig for å sikre en fri stat ⁇ ble ble glosset over eller nedspillet av flertallet. Saken som originalismen er ikke en politisk algoritme; det kan gjøres til å gjøre det mulig å gjøre bruk av enten å gjøre noe som er i samsvar med eller være konservative med den ideelle kildene, og som er

En annen praktisk betydning er risikoen for å utøve rettslig aktivitet i bevaring. Originalistiske dommere hevder ofte at de ikke gjør politikk, men bare å håndheve den faste betydningen av teksten. Men historisk forskning er iboende tolkende. Beslutning hvilke kilder som er autoritative, veier konkurrerende historiske fortellinger, og bestemme nivået av allmennheten som skal ramme det opprinnelige prinsippet alle involverer diskresjonelle valg. For eksempel i McDonald v. Chicago (2010), tok Domstolen det andre endringen mot statene. Originalistiske forskere var uenige skarpt om om hvorvidt rettighetene eller immunitetene Clause eller Due Process Clause var riktig kjøretøy, og om den opprinnelige forståelsen av det fjortende endringen mandatet inkorporasjon på alle. Den resulterende uttalelsen fra Justis Alito stolte på et prinsipp om «implicit i det beordnet frihetskonseptet som høres mer ut som levende som konstitusjonalisme enn streng originalisme.

Videre kan streng originalisme føre til resultater som ikke er i samsvar med moderne moralsk konsensus, og dermed undergrave offentlig tillit til rettsvesenet. Hvis Domstolen skulle erklære at rasebekreftende handling er ukonstitusjonell fordi rammene av fjortende endring ikke hadde til hensikt å tillate rasebevisst rettsmidler, eller at statlige lover som kriminaliserer homofil oppførsel er tillatt under den opprinnelige betydningen av \"limeri\", kan ryggstrekningen være alvorlig. De politiske grenene kan reagere ved å ignorere domstolens avgjørelse, hindre sin jurisdiksjon eller foreslå konstitusjonelle endringer. Originalistene må gripe med legitimiteten til en metode som produserer resultater som er mye sett som urettferdig.

Balanse av originalisme og moderne verdier

Som svar på disse utfordringene har en rekke forskere foreslått hybridteorier som tar sikte på å bevare originalismens kjerneinnsikter mens det tillater en viss evne til å tilpasse seg. En fremtredende tilnærming er Opprinnelig pragmatisme, som behandler original betydning som en sterk forutsetning, men tillater avvik når konsekvensene ville være utålelige eller når historiske bevis er for tvetydig. Rettferdigheten Stephen Breyer, skjønt ikke en originalist, har argumentert for at dommere bør vurdere konstitusjonelle formål og praktiske utfall. Noen originale, som professor John McGinnis, har argumentert for «opprinnelig metoder originalisme», som er avhengige av de tolkende metodene som var vanlige på tidspunktet for ratifikasjonen ⁇ inkludert bruk av naturlig lov resonnement og generalitet av frasing.

En annen variant er vanlig god konstitusjonalisme, som låner fra originalistforpliktelse til tekst, men insisterer på at grunnloven må tolkes i lys av politiske prinsipper (for eksempel rettferdighet og fellesgodt) som ikke kan omdøpes til opprinnelige forventninger. Selv om denne teorien har blitt kritisert som å åpne døren til rettslig subjektivisme, representerer det en anerkjennelse av at streng originalisme kan være utilstrekkelig for et flertallsistisk, moderne samfunn.

Det kanskje mest omdiskuterte forsøket på å forene originalismen med endring er begrepet «konstitusjonell konstruksjon». Originalistene skiller mellom interpretasjon (som bestemmer den språklige betydningen av teksten) og konstruksjonen (som gir teksten juridisk effekt når meningen går ut). Ifølge forskere som Keith Whittington og Randy Barnett, setter den opprinnelige betydningen ofte grenser, men etterlater en sone av ubestemthet som må fylles av normativ resonnement, precedens og politisk omdiskutering. I dette synet løser ikke originalismen alle moderne problem; den begrenser bare rekkevidden av tillatte utfall. Dommere, lovgivere og folket må arbeide sammen for å bygge konstitusjonell lov innen disse grensene.

Denne tilnærmingen har reelle konsekvenser. I tilfeller som involverer digitalt privatliv, for eksempel, kan en originalist konkludere med at det fjerde endringens kjerneforbud mot urimelige søk gjelder, men spørsmålet om hva \"Ufornuftig\" betyr i den digitale tidsalderen er overlatt til konstruksjon - slik at domstolene kan trekke på seg moderne forventninger til personvern, lovgivende tiltak og utviklingsstandarder. Resultatet er ikke en stiv originalisme, men en historisk forankret som anerkjenner behovet for rettslig ansvar.

Selv med disse raffinementene er det vanskelig å balansere originalisme og moderne verdier fordi de to kan komme i direkte konflikt. Når den opprinnelige meningen tydelig peker på et resultat som motsier moderne moralske standarder ⁇ for eksempel, at raseseparering opprinnelig ikke ble sett på som en brudd på like beskyttelse (se ]Plessy v. Fergusons resonnement, som var anstendig i samsvar med den opprinnelige forståelsen) ⁇ den originale må enten akseptere dette resultatet som konstitusjonelt nødvendig eller forlate originalisme. Historien om grunnlovsretten viser at Høyesterett til slutt snudde Plessy i Brawn v. Utdanningsorganisasjonens styre uten en overbevisende originalistisk begrunnelse. Brown stolte seg på den voksende moralske forståelsen av likheten, som i dag forsøker å reversere en historisk innsats ⁇ om den opprinnelige innsatsen som selv har vært konsekvent kan skape en stikkelse for å gi utgangspunkt.

Konklusjon

Utfordringene ved å anvende originalismen på moderne sosiale problemer er dype, men ikke nødvendigvis fatale. Originalismen tilbyr verdifull disiplin: det tvinger dommerne til å engasjere seg i konstitusjonens tekst og historie, og det avskrækker dem fra å pålegge sine personlige verdier. Samtidig kan metoden ikke unnslippe de tolkningsformige hullene som åpnes av tid, teknologi og sosial evolusjon. Dommere som er forpliktet til originalisme må navigere i disse hullene ærlig, anerkjenne når den opprinnelige betydningen er usikker eller stille, og anerkjenne at deres egne tolkningsvalg vil påvirke resultatene.

For at originalismen skal forbli en troverdig rettsfilosofi, må dens fortalere fortsette å forfine teorien, spesielt i de områder som er konstitusjonell konstruksjon og oversettelse. De må også med vilje adressere metodens begrensninger - aksepterer at noen samtidige problemer ikke kan løses ved historisk analyse alene. En balansert originalisme, en som respekterer den opprinnelige betydningen som en avgjørende begrensning, mens den også anerkjenner behovet for moralsk resonans og demokratisk innspill, kan tilby den beste veien fremover. I siste instans vil suksessen med originalismen ikke avhenge av dens evne til å gi automatiske svar, men på dens evne til å generere en konstitusjonell rettsvitenskap som både er tro mot fortiden og responsiv mot fremtiden.

For å lese videre om originalismen og utfordringene, se: ]]][FBBREMEFEL V. Hodges (2015) ⁇ flertall og meninger]; ] «Originalismens nye dominans» ⁇ Harvard Law Review; og ]Randy Barnett, «Constitutionens opprinnelige betydning» ⁇ Georgetown Law Fakultet.