A Era Pré-Incorporação: Estados como Soberanos

Antes do século XX, a Declaração de Direitos era entendida como um conjunto de restrições ao ] governo federal sozinho. A Constituição original, como redigida em 1787, não continha nenhum projeto de direitos, e as emendas adotadas em 1791 foram explicitamente dirigidas ao Congresso: “Congresso não fará nenhuma lei...” (Primeira Emenda) governos do Estado permaneceram livres para estabelecer suas próprias religiões, restringir o discurso, conduzir buscas sem mandado, e negar aos réus um julgamento de júri — tudo sem correr contra a Constituição dos EUA. Este acordo refletiu o acordo federalista precoce, onde os estados mantiveram amplos poderes policiais e o governo nacional foi um de autoridade limitada, enumerada.

O ponto de viragem veio com a ratificação da Décima Quarta Emenda em 1868. Sua Cláusula de Processo Due declarou: “Nenhum Estado deve... privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo de lei.” Durante décadas, o Supremo Tribunal resistiu à noção de que esta cláusula poderia “incorporar” disposições específicas da Declaração de Direitos contra os Estados. Nos Casos de Casa de Abate (1873], o Tribunal interpretou estritamente o Privilégios ou Imunidades Cláusula, efetivamente estripar como um veículo para incorporação. Isso deixou o Processo de Due Claus como a única fundação textual plausível – mas o Tribunal não iria começar a usá-lo sistematicamente para mais meio século.

O nascimento da incorporação seletiva: Gitlow contra Nova York (1925)

A doutrina moderna da incorporação seletiva tem suas raízes no início do século XX, quando a Suprema Corte começou a examinar se os direitos fundamentais listados na Declaração de Direitos eram também interesses “liberdade” protegidos pela Décima Quarta Emenda. O caso da bacia hidrográfica foi Gitlow v. New York, 268 EUA 652 (1925). Benjamin Gitlow, um socialista, tinha sido condenado sob a lei criminal de Nova Iorque para publicar um manifesto chamado para a derrubada do governo. O Tribunal manteve sua convicção – descobrindo que o discurso representava um perigo claro e presente – mas, criticamente, declarou que “a liberdade de expressão e de imprensa ... estão entre os direitos pessoais fundamentais e ‘liberdades’ protegidos pela cláusula do devido processo da Quarta Emenda contra a imparidade dos Estados.”

Essa declaração foi tecnicamente ditada pelo tribunal, mas, pela primeira vez, reconheceu que um direito específico da Primeira Emenda se aplicava aos estados, mas o Tribunal não aplicava toda a Declaração de Direitos de uma vez, mas sim, procedia caso a caso, por direito, daí o termo “incorporação seletiva”.

Por que "seletivo" em vez de "total"?

O juiz John Marshall Harlan (o mais velho) havia defendido a incorporação total através da cláusula de Privilégios ou Imunidades, mas sua opinião nunca comandou uma maioria. Mais tarde, o juiz Hugo Black defendeu a incorporação total através da cláusula de Due Process, argumentando que a décima quarta emenda era destinada a aplicar toda a Declaração de Direitos aos estados. O Tribunal rejeitou essa posição, preferindo uma abordagem mais incremental que lhe permitiu escolher quais os direitos que eram “fundamentais para o esquema de justiça americano” , como resultado, alguns direitos — como o direito de manter e suportar armas - não foram incorporados até 2010, enquanto outros, como a cláusula de Grande Júri da quinta emenda, permanecem até hoje não incorporados.

De quarta a sexta emendas

Depois de Gitlow, a Corte ampliou lentamente a lista de direitos incorporados, especialmente durante a era Warren Court (1953-1969), abaixo estão os casos marcantes que reformularam o processo penal e as liberdades civis.

A regra excludente aplicada aos Estados Unidos

Em Mapp v. Ohio, 367 EUA 643 (1961), o Tribunal de Justiça considerou que a Quarta Emenda]proteção contra buscas e apreensões irracionais — e a regra excludente (prova obtida ilegalmente não pode ser usada no julgamento) — se aplica aos tribunais estaduais. Antes Mapp[, os estados eram livres de usar provas ilegalmente apreendidas se suas próprias leis o permitissem.A condenação de Dollree Mapp por possuir materiais obscenos repousava em provas obtidas durante uma busca policial ilegal.O Supremo Tribunal de Justiça inverteu, declarando que o Due Process Clause incorpora a regra de exclusão da Quarta Emenda.Esta decisão alterou dramaticamente o processo penal estadual, exigindo que todos os departamentos policiais e juízes estaduais respeitassem o mesmo mandado e padrões de busca que obrigavam os oficiais federais.

[FLT: 0]] Gideon v. Wainwright [FLT: 1 ] (1963]: Direito ao advogado

Clarence Earl Gideon, um pobre condenado da Flórida, pediu à Suprema Corte com um breve escrito argumentando que ele tinha sido negado Sexta Emenda advogado no julgamento.] Gideon vs. Wainwright, 372 EUA 335 (1963], o Tribunal decidiu por unanimidade que o direito de assistência de advogado em processos criminais é um direito fundamental, incorporado através da Quarta Emenda.

O direito de permanecer em silêncio

A lei exige que a polícia informe os suspeitos de seus direitos antes de questionar a decisão, criticada por algemar a aplicação da lei, mas tornou-se tão incorporada na cultura americana que os avisos são um tropo padrão nos filmes e na televisão.

Incorporações adicionais do Tribunal Warren.

  • Primeira Emenda: ] Discurso (]Gitlow, imprensa (] Próximo vs. Minnesota , 1931), assembléia (]De Jonge v. Oregon, 1937), livre exercício religioso (] Cantwell v. Connecticut , 1940), estabelecimento religioso (]Everson v. Conselho de Educação, 1947).
  • Sexta Emenda: "Velozes e julgamentos públicos" Klopfer v. Carolina do Norte, 1967, júri imparcial, Duncano v. Louisiana, 1968, confronto de testemunhas, Pointer v. Texas, 1965, processo obrigatório.
  • 8a Emenda: ] Cruel e incomum punição Robin contra Califórnia , 1962].

Incorporação seletiva vs. Incorporação total:

O juiz Hugo Black sempre argumentou que a cláusula de processo da décima quarta emenda deveria incorporar a "lei de direitos" do tribunal, contra os estados, não mais, nem menos, ele acreditava que a incorporação total evitaria a subjetividade do teste de "justiça fundamental" do tribunal, em "dunca contra Louisiana" (1968), Black escreveu em concordância: "Eu seguiria a linguagem clara da emenda e incorporaria a "lei de direitos" na quarta emenda em sua totalidade."

A maioria, liderada pela Justiça Byron White, em vez continuou a abordagem seletiva, analisando a importância histórica e prática de cada direito. O debate levantou uma questão filosófica mais profunda: Deve o Tribunal adiar para a autonomia do Estado, ou deveria impor um uniforme andar nacional de liberdade? incorporação seletiva ganhou o dia, mas os dissidentes de Justiça Black permanecem influentes. Alguns estudiosos argumentam que a incorporação seletiva foi muito ad hoc, criando uma “colcha louca” de direitos incorporados e não incorporados. Por exemplo, a Segunda Emenda permaneceu sem incorporação de 1791 até ]McDonald v. Chicago (2010), mesmo que o direito fosse claramente “fundamental” para os fundadores. Em contraste, a Terceira Emenda (soldados sede) nunca foi incorporada, provavelmente porque nenhum caso moderno o exigiu.

Os Direitos Incorporados: Grande Júri e mais

Não foi aplicado aos Estados todo o direito da Declaração de Direitos. O mais notável é o Cláusula de Grande Júri da Quinta Emenda, que exige que os processos federais por crimes graves sejam iniciados por um grande júri. O Supremo Tribunal de Justiça detido em Hurtado v. Califórnia (1884) que o Due Process Clause não exige que os estados usem grandes júris. Muitos estados em vez disso usam procedimentos de “informação”. Da mesma forma, a ]Emenda de Terceiros] foi incorporada apenas em 2010 (McDonald v. Chicago, enquanto o Emenda de Terceiros] nunca foi incorporado (embora nenhum estado seja conhecido a semelharia de soldados em tempo de paz).

Aplicações Modernas e Perguntas Não Resolvidas

A incorporação seletiva continua a moldar proteções de direitos civis no século 21, muitas vezes em contextos novos que os framers não poderiam ter antecipado.

Privacidade e Direitos Reprodutivos

O direito à privacidade — embora não explicitamente mencionado na Declaração de Direitos — foi reconhecido como um interesse “liberdade” protegido pela Décima Quarta Emenda. Em Griswold v. Connecticut (1965), o Tribunal de Justiça proferiu uma proibição estatal de contracepção, fundamentando a decisão em “penumbras” emanando de vários direitos incorporados, incluindo a Primeira, Terceira, Quarta e Quinta Emendas. Posteriormente, Roe v. Wade (1973) estendeu a privacidade à escolha reprodutiva. Embora Roe[ tenha sido anulado em 2022 (]Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization[, o Tribunal não rege a incorporação de um direito de privacidade em outros contextos. O atual estatuto de liberdade reprodutiva varia por estado, mas a incorporação de direitos devidos à fundamentação para as restrições de aborto, ao abortos íntimos e às restrições de conduta.

A Segunda Emenda Depois McDonald

A incorporação da Segunda Emenda em ]McDonald contra Chicago (2010) teve efeitos de longo alcance. O Tribunal considerou que o direito de manter e carregar armas para autodefesa é fundamental e se aplica aos governos estaduais e locais. Desde então, tribunais inferiores têm lutado com a constitucionalidade das leis de controle de armas estatais – como proibições de armas de assalto, limites de capacidade de revistas e restrições de porte oculto.A decisão 2022 do Supremo Tribunal de Justiça em Nova York State Rifle & Pistol Association v. Bruen esclareceu ainda que os Estados devem justificar as regras de armas de fogo, mostrando que são consistentes com a tradição histórica da nação de regulamento de armas de fogo.Isso tem desencadeado uma onda de disputas desafiadoras leis de armas de longa duração, todas possíveis pela decisão de incorporação anterior.

Privacidade Digital e Quarta Emenda

A tecnologia moderna coloca novas questões para a Quarta Emenda incorporada. Em ]Carpenter contra Estados Unidos (2018), o Supremo Tribunal de Justiça considerou que o governo geralmente precisa de um mandado para acessar dados históricos de localização de celular — mesmo que os dados foram detidos por um terceiro (a companhia telefônica).A decisão baseou-se na Quarta Emenda como incorporado em ]Mapp[[, mas aplicou-o a um novo contexto digital. Da mesma forma, tribunais estaduais estão agora enfrentando questões como uso policial de leitores de placas automáticas de licença, drones, e mandados de geofence.A incorporação seletiva garante que os estados não podem evitar proteções constitucionais simplesmente inovando tecnologicamente; o mesmo padrão de “razoabilidade” aplica-se tanto em processos federais quanto estaduais.

O Direito de Voto e a Primeira Emenda

Embora nem todos os direitos relacionados com o voto sejam incorporados numa única emenda, a protecção do discurso e da associação políticos da Primeira Emenda, incorporada através de processos como De Jonge v. Oregon (1937), foi utilizada para eliminar as leis estatais que restringem o acesso às urnas ou o financiamento de campanhas. Por exemplo, em Citizens United v. FEC[ (2010) — um caso federal — o Tribunal aplicou a Primeira Emenda incorporada a restrições de despesas políticas independentes. A decisão aplica-se igualmente às leis estatais sob o mesmo raciocínio. Entretanto, a [Fourth Emenda’s Equal Protection Clause] (que, ao contrário da cláusula de direito a viajar, aplica-se directamente aos Estados pelos seus próprios termos) tem sido o veículo primário para os casos de direitos de voto, mas a interposição com direitos incorporados (e.g., o direito de viajar, o direito ao acesso aos tribunais) continua a evoluir.

Críticas e Limitações da Incorporação Seletiva

Apesar de seus sucessos, a incorporação seletiva tem atraído críticas. Alguns argumentam que a abordagem fragmentária levou a proteção inconsistente: por que o direito a um julgamento em casos civis (Sétima Emenda) não totalmente incorporado, enquanto o direito a um advogado (Sexta Emenda) é? A dependência do Tribunal em um teste de “justiça fundamental” tem sido acusado de ser subjetivo — um reflexo dos próprios valores dos juízes em vez de significado constitucional original. Originalistas como o juiz Clarence Thomas advogam a incorporação através do ] Privileges ou imunidades Cláusula , em vez disso, que poderia dar um conjunto diferente de direitos (incluindo o direito de viajar e o direito de manter e suportar armas) e potencialmente limitar outros.

Outra crítica centra-se no federalismo: a incorporação seletiva tem poder centralizado em Washington, reduzindo a capacidade dos estados de experimentarem diferentes regimes legais, por exemplo, os estados não podem mais optar por permitir buscas sem mandado que seriam permitidas sob a lei estatal, mas violam a Quarta Emenda.

Conclusão: O legado em andamento

A incorporação seletiva tem fundamentalmente reformulado o federalismo americano e a proteção dos direitos individuais. Ao aplicar gradualmente a Declaração de Direitos aos Estados, o Supremo Tribunal criou um piso nacional uniforme de liberdades – um andar que continua a subir à medida que surgem novos casos e tecnologias. No entanto, o processo não está concluído. O Tribunal nunca decidiu se a Cláusula de Proteção Igualdade[ incorpora as primeiras oito emendas (não precisa, uma vez que a proteção igual se aplica diretamente aos Estados), mas os limites dos direitos incorporados permanecem contestados: A Segunda Emenda protege o direito de transportar um braço de fogo em público? A Oitava Emenda proíbe termos de prisão excessivos, bem como multas excessivas? A Primeira Emenda protege as mídias sociais da mesma forma que protege os panfletos?Mapp[[FLT][FLT][F][FLT][F]:6T[FLT]:6 [FLT]:

A doutrina é um testemunho da adaptabilidade da Constituição, em vez de fixar um conjunto estático de restrições estatais em 1868, os porta-vozes da Décima Quarta Emenda criaram uma linguagem flexível de "processos de due" que o Tribunal usou para dar vida à Declaração de Direitos, à medida que a sociedade muda, a incorporação seletiva garante que as liberdades fundamentais de expressão, religião, imprensa, montagem, processo penal e privacidade permaneçam imputáveis a todos os níveis de governo, por isso a doutrina continua a moldar as proteções modernas dos direitos civis e por isso continuará a ser uma parte vital da lei constitucional americana para as gerações futuras.

Para mais leitura, veja o projeto Oyez sobre a Doutrina da Incorporação e o ensaio do Serviço de Pesquisa Congressista sobre a Quarta Emenda, Cláusula de Processo Due Process.