Poucos doutrinas no direito constitucional americano provocam tanto debate quanto o originalismo, essa filosofia interpretativa, que sustenta que o significado da Constituição foi fixado no momento de sua ratificação, diretamente, moldando como tribunais, legisladores e cidadãos abordam as questões mais controversas da liberdade de expressão e censura do governo, entendendo a influência do originalismo nesses debates é essencial para quem quer entender a trajetória da Primeira Emenda Jurisprudência no século XXI.

Entendendo o originalismo, princípios e variantes.

Originalismo não é uma teoria monolítica, mas uma família de abordagens interpretativas que compartilham um compromisso central: a Constituição deve ser entendida de acordo com seu significado original no momento em que foi adotada. Os dois principais ramos são ] intenção original , que pergunta o que os porta-vozes pessoalmente pretendiam o texto para realizar, e ] significado público original , que busca o significado ordinário que o público ratificante teria atribuído às palavras.

Originalistas argumentam que esta abordagem restringe a discrição judicial, impede que os juízes imponham seus valores pessoais e preserva a responsabilidade democrática, como o falecido Juiz Scalia observou, a Constituição é um documento "morto", mas morto no sentido de que seu significado não muda a menos que formalmente alterado, proporcionando estabilidade e previsibilidade.

As figuras-chave do movimento originalista incluem não só Scalia, mas também Robert Bork, Randy Barnett, e mais recentemente, o Juiz Neil Gorsuch e o Juiz Clarence Thomas, seus escritos e opiniões moldaram o entendimento moderno da liberdade de expressão sob um quadro originalista, para uma visão acadêmica, veja a entrada da Enciclopédia de Stanford sobre o originalismo.

A Primeira Emenda Através de uma Lens Originalista

A Primeira Emenda prevê que o Congresso não fará nenhuma lei... que se atrapalhe a liberdade de expressão, ou de imprensa... para um originalista, a questão chave é o que a liberdade de expressão significa no final do século XVIII... que o entendimento não era um direito absoluto de dizer nada em lugar algum, mas um conceito mais restrito, enraizado na lei comum inglesa e na prática colonial.

No momento da ratificação, a lei comum inglesa proibia restrições prévias à publicação (sistemas de licenciamento) mas permitia punição após publicação por difamação sediciosa, blasfêmia e obscenidade. Contudo, muitos estados americanos já haviam rejeitado aspectos da lei de difamação sediciosa inglesa. A Lei de Sedição de 1798, aprovada por um Congresso federalista controlado, criminalizou declarações falsas, escandalosas e maliciosas contra o governo. Este ato foi vigorosamente oposto por Thomas Jefferson e James Madison, que argumentaram que violava a Primeira Emenda. A Resolução de Madison, de Virgínia, argumentou que a liberdade de expressão e imprensa não significava restrição prévia e que a verdade era uma defesa contra acusações de difamação - posições que mais tarde se tornaram fundamentais para a doutrina de liberdade de expressão americana.

Originalistas que focam no período de fundação, muitas vezes apontam para as opiniões de Madison como a melhor evidência de significado original, argumentam que a Primeira Emenda foi projetada principalmente para proteger o discurso político e evitar a censura do governo sob a forma de restrições prévias e processos por criticar funcionários públicos, mas que a proteção não foi entendida para cobrir tudo, certas categorias de discurso, como obscenidade, blasfêmia e palavras de luta, foram consideradas fora dos limites da expressão protegida.

Direitos de Livre Fala na Prática Sob o Originalismo

O impacto do originalismo sobre os direitos de liberdade de expressão é mais visível nas decisões do Supremo Tribunal que se baseiam em análises históricas.Em ]Distrito de Columbia contra Heller (2008) e New York State Rifle & Pistol Association vs Bruen (2022], o Tribunal usou o raciocínio originalista para defender os direitos de armas. Embora não seja um caso de liberdade de expressão, o método é instrutivo: o Tribunal examinou a compreensão histórica do direito e então exigiu que as regulamentações modernas fossem consistentes com esse entendimento.No contexto da fala, raciocínio semelhante aparece em casos como Estados Unidos contra Stevens (2010), onde o Tribunal deliberou uma lei proibindo representações de crueldade animal, recusando criar uma nova exceção categórica à Primeira Emenda baseada em sensibilidades modernas.

Os juízes originalistas tendem a ser céticos de novas categorias de fala desprotegida, como o padrão “falar de ódio” ou “incitação” mais amplos do que o padrão Brandenburg vs. Ohio ] (1969), argumentam que a compreensão histórica da “liberdade de expressão” não incluía uma exceção para idéias ofensivas ou odiadas, apenas para o discurso que causou ação iminente sem lei ou caiu em exceções históricas definidas como obscenidade ou difamação, que leva a uma forte proteção para o discurso provocativo e impopular.

A primeira emenda é aplicada aos governos estaduais e locais, a primeira emenda limitava o governo federal, a décima quarta emenda, ratificada em 1868, foi interpretada para aplicar a Declaração de Direitos aos estados, e os originalistas debatem se os autores da décima quarta emenda pretendiam incorporar toda a Declaração de Direitos ou apenas certos privilégios e imunidades, a incorporação de direitos de liberdade de expressão pelo Supremo Tribunal Federal através do Due Process Clause foi amplamente aceita, mas alguns originalistas, como o Juiz Thomas, defenderam bases alternativas, como o Privilégio ou a Cláusula de Imunidade, que poderiam alterar as proteções de fala de formas sutis.

Censura e visões originalistas Governo contra atores privados

A influência do originalismo nos debates sobre censura é profunda, especialmente porque a linha entre governo e censura privada se confunde na era digital. A Primeira Emenda restringe apenas a ação do governo - não as empresas privadas. Assim, a decisão de uma plataforma de mídia social de remover conteúdo não é "censura" no sentido constitucional. Os originalistas enfatizam essa distinção, argumentando que o governo não pode forçar plataformas a realizar discursos (como algumas leis estaduais tentaram) porque isso interferiria com os direitos de liberdade de expressão das plataformas.

No entanto, quando o próprio governo censura, seja por processar os que vazam, restringir protestos ou fazer discursos, a análise originalista se volta para a história. Por exemplo, em Schenck contra os Estados Unidos (1919), o juiz Oliver Wendell Holmes articulou o teste de “risco claro e presente” para avaliar restrições de discurso durante a guerra. Embora não fosse uma opinião originalista (Holmes era um pragmatista), o caso ilustra como os tribunais historicamente equilibraram a liberdade de expressão contra a segurança nacional.

Por exemplo, a exceção histórica para a obscenidade era limitada e envolvia material apelando para um “interesse prudente”, nem todo conteúdo sexualmente explícito. Da mesma forma, a difamação foi restrita pelo requisito de que a declaração fosse falsa e prejudicial à reputação. Os originalistas estão tipicamente relutantes em expandir essas exceções para cobrir novas categorias como “notícia falsa” ou “desinformação”, porque não há nenhum mandado histórico para um amplo controle do governo sobre a verdade. Para uma discussão do teste de perigo claro e presente e sua evolução, veja ] o resumo de Oyez Schenck v. United States [.

Excepções históricas para a liberdade de expressão

Os originalistas reconhecem que a Primeira Emenda não foi entendida para proteger todo o discurso.

  • Discurso que é lascivo, lascivo ou pornográfico, julgado pelos padrões comunitários e sem valor artístico ou científico sério.
  • Esta exceção foi reconhecida em Chaplinsky contra New Hampshire (1942), mas foi aplicada por pouco.
  • Os originalistas argumentam que o padrão de verdadeira malícia introduzido na New York Times Co. contra Sullivan (1964) foi além do entendimento original, que permitia a verdade como defesa, mas não exigia provas de conhecimento falso para os oficiais públicos.
  • Incitação à iminente ação sem lei: um moderno refinamento do teste anterior de "risco claro e presente", agora governado pelo padrão de Brandenburg (1969).

Estas exceções não são ilimitadas, e os originalistas tendem a lê-las por pouco para evitar o exagero do governo.

Desafios modernos: discurso digital, discurso de ódio e desinformação

O originalismo enfrenta seu teste mais duro quando aplicado a questões contemporâneas que os framers nunca contemplaram.

Mas os críticos argumentam que a compreensão dos porta-vozes sobre a "fala" não incluía amplificação algorítmica, troll anônimo ou campanhas de desinformação coordenadas, esses fenômenos levantam questões que a análise originalista não pode facilmente resolver olhando para a história, por exemplo, uma lei governamental que requer plataformas para remover interferências eleitorais estrangeiras, deve ser considerada censura?

O debate sobre a regulação do discurso de ódio é outro ponto de vista, na maioria das democracias ocidentais, as leis do discurso de ódio restringem expressões que incitam ódio ou discriminação, os Estados Unidos, sob uma forte tradição de liberdade de expressão, não têm proibição geral de discurso de ódio, em grande parte devido ao raciocínio originalista e textualista, a Primeira Emenda diz: "nenhuma lei... que abdica da liberdade de expressão", que os originalistas lêem como categóricos, sujeitos apenas a exceções históricas restritas, como resultado, o discurso racista, sexista ou ofensivo é constitucionalmente protegido, a menos que se insira a uma das categorias reconhecidas, essa posição distingue os Estados Unidos de países como Alemanha, Canadá e Reino Unido, que equilibram a liberdade de expressão contra outros valores.

Os originalistas geralmente resistem a tal regulação, argumentando que o governo não deve tornar-se o árbitro da verdade. Em vez disso, o remédio para o mau discurso é mais discurso - um princípio enraizado no mercado de ideias imaginado por John Milton e John Stuart Mill, e ecoou na famosa dissensão da Justiça Holmes em ]Abrams contra Estados Unidos (1919). Isso dissidência, embora não originalista em método, reflete o ceticismo da censura do governo da geração fundador.Para uma perspectiva moderna sobre como o originalismo se aplica ao discurso na internet, veja ] este artigo de Lawfare sobre o originalismo e a internet.

O papel das plataformas privadas

Uma nuance crítica nos debates modernos de censura é a distinção entre governo e ação privada. Quando o Twitter ou Facebook remove conteúdo, isso não é uma violação da Primeira Emenda porque a emenda vincula apenas o governo. Os originalistas argumentam que o governo não deve coagir plataformas para derrubar discurso – por exemplo, através de ameaças de ações antitruste ou de reformas de atos de decência de comunicações – porque isso efetivamente equivaleria à censura do governo via intermediário. Ao mesmo tempo, as plataformas são livres de exercer seu próprio julgamento editorial, consistente com seus próprios direitos de liberdade de expressão. Isso tem levado a tensões: alguns conservadores argumentam que as plataformas estão censurando pontos de vista conservadores, mas a análise originalista sugere que qualquer remédio governamental seria inconstitucional a menos que se endere às próprias escolhas constitucionalmente protegidas das plataformas.

Críticas e Alternativas à Interpretação Originalista de Discurso Livre

A abordagem do originalismo à liberdade de expressão não é sem críticas vigorosas, os constitucionalistas vivos argumentam que o significado da Constituição deve evoluir para atender novas circunstâncias, e que os próprios framers destinados a uma interpretação flexível, eles apontam que a Primeira Emenda foi aplicada para proteger formas de expressão que os fundadores não poderiam imaginar, como filmes, gravações sonoras e código de computador, para constitucionalistas vivos, o valor central da liberdade de expressão, autonomia individual e autogovernação democrática, deve orientar a interpretação, não um significado histórico fixo.

Os pragmatistas criticam o originalismo por ser muito rígido e por ignorar as consequências do mundo real das decisões, no contexto da censura, argumentam que uma abordagem puramente histórica pode proteger o discurso prejudicial que mina processos democráticos, como deepfakes ou desinformação viral, que favorecem um teste de equilíbrio que pesa o interesse do governo contra a restrição de fala, em vez de uma exceção histórica categórica.

Outra alternativa é o textualismo, que compartilha o foco do originalismo no texto, mas não necessariamente requer o significado histórico para ser o mesmo que o moderno, textualistas olham para o significado claro das palavras como entendidas hoje, que pode diferir do significado público original, a justiça Scalia, textualista e originalista, muitas vezes confundiu os dois, mas depois os juízes, como a Justiça Kagan, abraçaram um textualismo mais flexível que às vezes diverge do originalismo.

Apesar dessas críticas, o originalismo continua sendo uma força poderosa na jurisprudência americana, sua ênfase em evidências históricas força os tribunais e litigantes a se envolverem seriamente com a era fundadora, que muitas vezes revela que as proteções modernas da liberdade de expressão são mais amplas do que o entendimento original, por exemplo, a decisão da Suprema Corte em Cidadãos Unidos contra FEC (2010), que desferiu limites aos gastos de eleição corporativa, foi fundamentada em uma leitura textualista-originalista da Primeira Emenda, embora controversa, essa decisão ilustra como o originalismo pode estender as proteções de liberdade de expressão a novos atores e contextos.

Ambiguidade histórica e os limites do originalismo

Uma das críticas mais persistentes ao originalismo na área da liberdade de expressão é que o registro histórico é muitas vezes ambíguo, a geração fundadora discordou claramente sobre o alcance da liberdade de expressão, a controvérsia dos Atos Alienígenas e Seditivos sendo o exemplo principal, os originalistas devem decidir quais fontes históricas para privilegiar, os escritos de James Madison, os tratados de direito comum de William Blackstone, ou as práticas de legislaturas estaduais, e os diferentes originalistas podem chegar a conclusões diferentes sobre o significado original da Primeira Emenda, levando ao que os críticos chamam de “originalismo com uma face liberal ou conservadora”.

Por exemplo, o juiz Thomas, um originalista declarado, argumentou que a cláusula de liberdade de imprensa da Primeira Emenda originalmente protegia apenas a imprensa como uma instituição, não como palestrantes individuais, esta leitura restrita teria implicações radicais para blogueiros e jornalistas independentes, a maioria dos originalistas rejeitam essa visão, mas o exemplo mostra como a investigação histórica pode produzir resultados divergentes para uma análise da metodologia originalista em casos de liberdade de expressão, veja este artigo da Revisão de Direito de Harvard sobre originalismo e liberdade de expressão .

A 14a Emenda foi ratificada em 1868, bem depois da compreensão original da Primeira Emenda, o que a "liberdade de expressão" significava para os ratificadores da 14a Emenda poderia ser diferente do significado de 1791, alguns originalistas argumentam que o contexto histórico relevante deveria ser 1868, não 1791, o que complica ainda mais a análise, já que a geração pós-guerra civil teve suas próprias experiências com censura durante o conflito e Reconstrução.

Conclusão: Impacto do Originalismo na Liberdade de Expressão e Censura

O originalismo molda profundamente os debates americanos sobre liberdade de expressão e censura, ancorando a interpretação constitucional em entendimentos históricos, seus defensores argumentam que esta abordagem proporciona estabilidade, objetividade e fidelidade ao processo democrático, na prática, juízes originalistas tendem a ser fortes defensores da liberdade de expressão, céticos de novas exceções propostas por legisladores modernos ou grupos de interesse, o resultado é uma proteção robusta para o discurso controverso, ofensivo e até perigoso, desde que não caia em categorias estreitas e historicamente reconhecidas.

Os críticos afirmam que uma abordagem exclusivamente histórica pode deixar a sociedade vulnerável a danos que os framers nunca imaginaram, como a desinformação viral que prejudica a saúde pública ou a integridade eleitoral, os originalistas respondem que o remédio para o mau discurso é mais discurso, não censura do governo, e que o significado original da Primeira Emenda é capaz de proteger o mercado de ideias.

Em última análise, o debate sobre o originalismo e a liberdade de expressão é um debate sobre a natureza da própria Constituição: é um contrato fixo para ser interpretado com base em seu significado histórico, ou um documento vivo que se adapta a novas circunstâncias?

O que é claro é que o originalismo estabeleceu os termos do debate, até mesmo seus oponentes devem se envolver com argumentos históricos, quer concordem com o método ou não, o desafio contínuo para todos os intérpretes, os originalistas e não-originalistas, é encontrar um equilíbrio entre respeitar os compromissos fundamentais da Constituição e abordar as realidades de um mundo muito diferente daquele que produziu a Primeira Emenda, que determinará o futuro da livre expressão na América.