O Futuro da Incorporação Seletiva na Era dos Direitos e Liberdades Digitais

O processo não foi por atacado, certas disposições, como o direito da Segunda Emenda de manter e carregar armas, foram incorporadas tão tarde quanto McDonald contra a Cidade de Chicago (2010). O que unifica essas decisões é o princípio de que um direito deve ser “fundamental para nosso esquema de liberdade ordenada” ou “profundamente enraizado na história e tradição desta nação” antes de vincular os estados.

Privacidade Digital e Quarta Emenda

A Quarta Emenda protege contra buscas e apreensões despropositadas. Muito antes de as evidências digitais se tornarem onipresentes, a Suprema Corte deteve em Katz v. Estados Unidos (1967) que o alcance da Emenda depende de uma pessoa ter uma “expectativa razoável de privacidade”. Essa norma tem se mostrado crítica para as modernas tecnologias de vigilância. Em Riley v. Califórnia (2014), o Tribunal de Justiça por unanimidade considerou que a polícia geralmente não pode pesquisar o conteúdo de um celular sem um mandado, reconhecendo que tais dispositivos contêm “privacias da vida”. Alguns anos depois, Carpenter v. Estados Unidos (2018) estendeu a Quarta Emenda proteção para informações históricas de localização de células, rejeitando a doutrina de terceiros que permitia ao governo obter tais registros sem causa provável.

Estas decisões ilustram como a incorporação seletiva na era digital requer uma redefinição contínua do que constitui uma “pesquisa” . A capacidade do governo de acessar comunicações criptografadas , dados armazenados na nuvem , e metadados de provedores de serviços de internet levanta questões que não podem ser respondidas totalmente apenas pelo texto do século XVIII . Os estudiosos têm debatido se a Quarta Emenda deve ser incorporada para cobrir novos métodos de vigilância , como o acesso do governo em massa a dados detidos por empresas de tecnologia . A vontade do Tribunal de adaptar o teste razoável de expectativa de privacidade a novos fatos provavelmente continuará sendo o veículo através do qual os direitos de privacidade digital são aplicados aos governos estaduais .

Vários estados aprovaram suas próprias leis de privacidade digital, como a Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas da Califórnia (CalECPA), que exige um mandado de acesso do governo a comunicações eletrônicas e dados de localização, não dependem da Quarta Emenda, mas criam proteções legais que espelham e às vezes excedem os requisitos federais, ao longo do tempo, uma reforma de leis estaduais pode forçar o Tribunal a incorporar um direito de privacidade digital de base sob a Quarta Emenda, garantindo proteção uniforme em todo o país.

A Doutrina de Terceiros Sob Pressão

A regra tradicional — que as informações voluntariamente compartilhadas com terceiros (como uma empresa telefônica ou banco) não recebe proteção da Quarta Emenda — é diretamente contestada pelas práticas modernas de dados. As pessoas hoje necessariamente compartilham vastas quantidades de dados com provedores de serviços de internet, plataformas de mídia social e desenvolvedores de aplicativos. O Carpenter foi uma grande saída dessa doutrina para dados de sites celulares, mas o Tribunal deixou em aberto se outras categorias de registros digitais (por exemplo, conteúdo de e-mail armazenado por um provedor) merecem proteção semelhante.Uma futura questão de incorporação pode ser se os estados devem respeitar uma exigência de mandado para todos os dados digitais que revela detalhes íntimos da vida de uma pessoa.Os tribunais inferiores já estão se envolvendo com isso: o Supremo Tribunal Judicial de Massachusetts considerou que a constituição do Estado fornece privacidade digital mais ampla do que a Quarta Emenda Federal. Tal divergência pode eventualmente incentivar o Supremo Tribunal Federal a resolver o assunto através da incorporação seletiva.

Expressão livre na esfera digital

A proteção da imprensa e da primeira emenda foi incorporada há muito tempo contra os estados. Mas a aplicação dessa antiga liberdade à internet, especialmente às plataformas de mídia social geridas por corporações privadas, cria um novo conjunto de tensões. No mundo físico, as restrições de expressão em fóruns públicos estão sujeitas a um escrutínio rigoroso. Sites online, de gestão governamental e páginas de mídias sociais de funcionários públicos podem funcionar como fóruns públicos limitados. O Tribunal de Justiça deteve Packingham contra Carolina do Norte] (2017) que uma lei estadual proibindo os infratores sexuais registrados de acessar mídia social violavam a Primeira Emenda, uma vez que as mídias sociais são “a praça pública moderna”. Essa decisão incorporou princípios de fala livre no ciberespaço, mas deixou aberto muitas questões sobre as fronteiras da moderação governamental.

Uma questão mais controversa é se a Primeira Emenda restringe plataformas privadas – como o Facebook ou o Twitter – quando elas moderam o conteúdo. A Suprema Corte há muito tempo sustenta que a Primeira Emenda se aplica apenas à ação governamental, não à conduta privada. No entanto, como estados aprovam leis que tentam ditar como as plataformas moderadas, a linha entre ação estatal e controle privado borra. Em ] Moody v. NetChoice, LLC[ (2024), o Tribunal derrubou partes da lei de mídia social da Flórida que restringia a capacidade de remover plataformas de certos cargos, descobrindo que a lei provavelmente violou os direitos próprios da Primeira Emenda das plataformas. Por outro lado, em ] NetChoice v. Paxton [ (2024], o Tribunal manteve uma lei do Texas que proibia plataformas de moderar com base em perspectiva. A tensão entre essas decisões mostra que a incorporação de garantias de liberdade de fala no domínio digital está longe de ser estabelecida.

Outra fronteira é a aplicação do direito das pessoas pacificamente para se reunirem em reuniões online, a internet permite protestos digitais massivos e discursos coordenados, a capacidade do Estado de monitorar ou interromper tais assembléias levanta preocupações da Quarta e Primeira Emenda, a incorporação seletiva terá que se debruçar sobre se as assembleias digitais têm direito às mesmas proteções constitucionais que as físicas, o que é particularmente importante porque os estados adotam leis que exigem verificação da idade para as mídias sociais, o que pode acalmar o discurso anônimo e restringir o acesso a conteúdos orientados para adultos, ambas implicando interesses da Primeira Emenda que já foram incorporados.

Direitos digitais emergentes e processo de entrega

Além da privacidade e da fala, a tecnologia cria novos direitos que não se encaixam nas categorias constitucionais existentes. Por exemplo, o “direito de ser esquecido” (estabelecida na legislação da União Europeia) não tem equivalente direto dos EUA, mas algumas leis estaduais exigem plataformas para excluir certos dados de usuários mediante solicitação. Poderia o Estado não fornecer tal mecanismo violar o devido processo? O Tribunal incorporou requisitos processuais de processo contra os estados, o que significa que quando um governo priva um indivíduo de vida, liberdade ou propriedade, ele deve fornecer aviso e uma oportunidade de ser ouvido. À medida que mais de nossas vidas se movem online, incluindo acesso ao crédito, emprego e educação, os algoritmos que tomam decisões baseadas em dados pessoais podem criar interesses “liberdade” ou “propriedade” que desencadeiam proteções de processos devidos.

Em Goldberg contra Kelly (1970), o Tribunal considerou que a cessação dos benefícios previdenciários exigia uma audiência pré-deprivação. Por analogia, um algoritmo de administração estatal que impede um cidadão de acessar um site do governo ou nega uma licença poderia violar o processo devido se o indivíduo afetado não tivesse chance significativa de contestar a decisão. A decisão recente do Court [] em Biden v. Nebraska (2023] tocou na importância da autoridade legal clara antes da ação do governo, reforçando o princípio de que o devido processo não é um conceito solto, mas um procedimento concreto. Se o Tribunal incorporará um processo digital devido, requerendo aos estados que forneçam transparência algorítmica e revisão humana, continua a ser visto.

Notificações de violação de dados são outro local de direitos emergentes. Quarenta e oito estados têm leis que exigem que as empresas notifiquem os indivíduos quando os dados pessoais são comprometidos. Se um estado não cumprir tal lei, ou se sua lei é muito fraca, a proteção dos direitos de propriedade da Quarta Emenda requer mais? Em ] Spokeo, Inc. v. Robins (2016), o Tribunal considerou que uma violação processual desprovida de um estatuto federal não confere o Artigo III sem prejuízo concreto. Isto sugere que a incorporação de um direito à segurança de dados pode ser limitada a menos que um requerente possa mostrar dano real. No entanto, como roubo de identidade e fraude digital se tornam mais comuns, o conceito de “propriedade” em dados pessoais pode evoluir. O Tribunal pode eventualmente precisar decidir se o Processo Due Clause incorpora um direito a um nível mínimo de proteção de dados contra violações de nível estatal.

O Futuro da Incorporação Seletiva em um Contexto Digital

A incorporação seletiva sempre foi um mecanismo dinâmico, no século XX, expandiu as liberdades civis, no século XXI, provavelmente será testada por tecnologias inimagináveis aos Framers, o processo pode tomar um de três caminhos.

Caminho Um: incorporação por Analogia

A Corte poderia continuar a mapear direitos tradicionais em equivalentes digitais, por exemplo, a proteção da Quarta Emenda de papéis e efeitos pode ser estendida a e-mails e arquivos digitais, a proteção da Primeira Emenda de montagem pode abranger reuniões virtuais, este caminho preserva a continuidade doutrinal e coloca novas questões em quadros familiares, o risco é que a analogia possa ser estendida muito fina, levando a regras confusas ou inconsistentes.

Caminho Dois: Criação de novos direitos

O Tribunal pode reconhecer que as tecnologias digitais exigem direitos que não têm análogos claros na Declaração de Direitos. Por exemplo, o direito à transparência algorítmica ou o direito de estar livre de policiamento preditivo baseado em dados defeituosos podem ser considerados fundamentais para “liberdade ordenada”. Esta seria uma saída do texto original, mas a cláusula de processo da Quarta Emenda sempre teve uma dimensão substantiva (]Roe vs Wade[, 1973; ]Obergefell v. Hodges, 2015).O Tribunal teria que decidir se esses novos direitos estão “profundamente enraizados na história desta Nação” – uma barra alta que poderia ser difícil de atender para tecnologias que são apenas algumas décadas de idade.

Caminho Três: Inovação de Nível Estadual

A Constituição da Califórnia, por exemplo, tem direito à privacidade não encontrada na Constituição Federal, se os estados continuarem a experimentar, eles podem criar um laboratório para direitos digitais que eventualmente forma a incorporação federal, o Tribunal poderia então escolher quais inovações elevar a um andar constitucional, isto é, como a incorporação seletiva trabalhou historicamente: as práticas estatais muitas vezes influenciaram a determinação do Tribunal de que direitos são fundamentais.

Implicações para a sociedade e governança

Se a Corte incorporar fortes direitos digitais de privacidade, os estados serão obrigados a obter mandados antes de acessar dados digitais, procurar celulares incidentes para prender ou implantar tecnologia de reconhecimento facial em locais públicos.

A incorporação da primeira emenda no espaço digital é igualmente conseqüente, uma decisão que as próprias decisões de alteração de conteúdo das plataformas são protegidas, o discurso limitaria o poder do Estado para regular as mídias sociais, uma decisão contrária poderia sujeitar as plataformas a regras de moderação neutra impostas pelo Estado, potencialmente limitando a desinformação, mas também permitindo a censura, a incorporação dos direitos de montagem determinaria se os Estados podem monitorar ou encerrar protestos online sem violar a Constituição.