O papel da intenção histórica nas decisões originalistas sobre os direitos do mesmo sexo

A mudança da Suprema Corte para o raciocínio originalista reformou a interpretação constitucional, particularmente em casos envolvendo direitos do mesmo sexo. O originalismo, em suas várias formas, insiste que o significado da Constituição foi fixado no momento da ratificação. Advogados argumentam que esta abordagem restringe o poder judiciário e preserva a tomada de decisão democrática. Críticos contrapõem que ele trava em normas ultrapassadas, arriscando injustiças quando as compreensões sociais da igualdade evoluem. A tensão entre a intenção histórica e os valores modernos tornou-se o campo de batalha central em decisões de marco sobre igualdade de casamento, leis sodomias e discriminação de emprego. Entender como os tribunais aplicam o originalismo aos direitos LGBTQ+ requer um exame atento dos debates internos da filosofia, o registro histórico, e o raciocínio por trás de decisões fundamentais.

Entendendo o Originalismo e a Intenção Histórica

O originalismo não é uma doutrina monolítica, duas vertentes principais surgiram: intenção original, e e significação pública original, ambas abordam o que os Framers acreditavam pessoalmente que a Constituição significava, significado público original, defendido pela Justiça Antonin Scalia, foca em como uma pessoa razoável no momento da ratificação teria entendido o texto, ambas abordam privilégios de evidência histórica, letras, registros de debate, dicionários e leis comuns, sobre intuições morais contemporâneas, mas podem levar a resultados diferentes, porque as intenções privadas dos Framers podem divergir do significado publicamente compreendido das palavras que adotaram.

No contexto dos direitos do mesmo sexo, os juízes originalistas muitas vezes confrontam um histórico escasso. O texto da Constituição não menciona orientação sexual. A Declaração de Direitos e a Décima Quarta Emenda foram elaboradas em épocas em que as relações do mesmo sexo foram criminalizadas ou não reconhecidas. Os originalistas devem decidir se os princípios gerais incorporados em frases como “igual proteção das leis” ou “liberdade” devem ser aplicados às circunstâncias que os Framers não anteciparam. Alguns, como o Juiz Clarence Thomas, argumentam que a compreensão original da liberdade estava limitada à liberdade da restrição física, não ao direito de se casar com o parceiro. Outros, como o falecido Juiz Scala, reconheceram que o originalismo não exige que a Constituição seja aplicada exatamente como os Framers a aplicariam; ao invés disso, requer fidelidade ao significado original do texto, que pode abranger novos cenários factuais.

Uma nuance crítica é a distinção entre interpretação e construção. A interpretação busca o significado linguístico do texto; a construção preenche lacunas onde o significado se esgota.

Contexto Histórico dos Direitos do Mesmo Sexo

A lei colonial e do Estado antigo criminalizou a sodomia, muitas vezes com severas penalidades, tratados legais dos séculos XVIII e XIX descreveram que o mesmo sexo age como "crimes contra a natureza".

No entanto, os originalistas discordam do significado deste silêncio, e alguns argumentam que, como os Framers da Décima Quarta Emenda não acreditavam que a Constituição protegia as relações entre o mesmo sexo, o texto não pode ser lido para isso, outros apontam que o texto da emenda, garantindo a proteção igual das leis, era deliberadamente geral, destinado a evoluir como o entendimento da sociedade sobre igualdade aprofundado.

Os historiadores descobriram evidências de que as relações entre o mesmo sexo existiam no início da América, embora muitas vezes fossem ocultas ou condenadas.

Lei de Casos e Raciocínios Originalistas

O envolvimento da Suprema Corte com o originalismo em casos de direitos do mesmo sexo revela a plasticidade da doutrina. Em ]Lawrence v. Texas (2003), o juiz Anthony Kennedy, escrevendo por uma maioria de 6-3, desfez uma lei de sodomia do Texas baseada em um processo material devido. O dissenso da Justiça Scalia empregava raciocínio originalista, argumentando que as leis criminalizando a sodomia tinham raízes históricas profundas e que a Constituição, como originalmente entendida, deixava tais assuntos para os estados. O dissenso de Scalia dependia de evidências históricas que na época a Quarta Emenda foi ratificada, leis de sodomia eram comuns. Ele concluiu que a maioria tinha inventado um direito desconhecido para os Framers.

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Em Obergefell v. Hodges (2015), que reconheceu um direito constitucional ao casamento entre o mesmo sexo, as opiniões divergentes do Juiz-Chefe Roberts e da Justiça Thomas se apoiavam fortemente em argumentos originalistas. Roberts argumentou que o “direito de casar” tinha sido historicamente definido como entre um homem e uma mulher, e que alterar essa definição deveria vir através de processos democráticos, não interpretação judicial. Thomas foi mais longe, afirmando que o significado original de “liberdade” no Due Process Clause era limitado à liberdade de restrição física e não poderia abranger um direito de casar. A maioria, no entanto, não adotou uma abordagem puramente originalista. Ao invés disso, a opinião de Kennedy enfatizou os padrões evolutivos de decência e as maneiras em que o casamento tinha mudado ao longo dos séculos - uma metodologia mais semelhante ao constitucionalismo comum ou constitucionalismo vivo.

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Mais recentemente, ]Bostock v. Clayton County (2020) abordou se a proibição da discriminação sexual do Título VII protege os funcionários gays ou transgêneros.A Justiça Neil Gorsuch, um auto-descrito originalista e textualista, escreveu a opinião da maioria.Ele desviou a intenção histórica sobre a “orientação sexual” e focou-se puramente no texto: discriminar com base na homossexualidade ou no status de transgênero é necessariamente discriminar com base no sexo.O raciocínio de Gorsuch era textualista, não originalista histórico-intentual.Ele reconheceu que o Congresso em 1964 não tinha funcionários gays ou transgêneros em mente, mas ele considerou que o significado de “por causa do sexo” cobria discriminação quando o sexo é uma causa, mas-por.Esta decisão demonstrou que o originalismo, quando focado no significado público, em vez de aplicações esperadas, pode produzir resultados que protegem os direitos LGBTQ+.

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A maioria de Bobstock foi criticada pela Justiça Samuel Alito, que, em sua dissensão, acusou a maioria de reescrever o estatuto para refletir valores modernos. A dissensão de Alito consubstanciava um originalismo forte de aplicações originais, porque o 88o Congresso não pretendia cobrir a conduta do mesmo sexo, o Tribunal não deveria ler o estatuto para fazê-lo. O debate entre os próprios originalistas – entre a primeira abordagem do texto de Gorsuch e a abordagem da intenção e história de Alito – subdimensiona as tensões internas dentro da filosofia. Também mostra que o originalismo não é um condutor de resultados previsíveis; pode apoiar resultados progressistas ou conservadores dependendo da versão que um juiz adotar.

Decisões do Tribunal de Estado e Raciocínio Originalista

Além da Suprema Corte Federal, os tribunais estaduais também lutaram com o originalismo em casos de direitos do mesmo sexo. Alguns tribunais supremos estaduais, interpretando suas próprias constituições, usaram o significado original para derrubar proibições de casamento. Por exemplo, a decisão do Supremo Tribunal de Iowa em ]Varnum v. Brien (2009) baseou-se na cláusula de proteção igual da Constituição de Iowa, que o tribunal considerou ter um amplo significado original de igualdade que se estendeu aos casais do mesmo sexo.O tribunal reviu a lei de Iowa do século XIX e não encontrou nenhuma evidência de que os framers da constituição do Estado pretendia excluir casais do mesmo sexo da garantia de proteção igual.Esta decisão destaca como a metodologia originalista pode ser flexível quando o registro histórico contém uma linguagem abstrata em vez de proibições específicas.

Impacto nos direitos do mesmo sexo

O impacto prático do raciocínio originalista sobre os direitos do mesmo sexo foi misto. Antes Obergefell, vários tribunais federais usaram o originalismo para defender as proibições estatais. Por exemplo, o Sexto Tribunal de Apelações do Circuito DeBoer v. Snyder[ (2014) argumentou que a definição histórica de casamento como uma união entre um homem e uma mulher fazia parte da compreensão de fundo da Constituição, e que o processo democrático deveria decidir se a mudar. Essa decisão foi revertida por Obergefell[, mas o raciocínio demonstrou como o originalismo pode preservar as desigualdades existentes. Por outro lado, alguns estudiosos originalistas como Steven Calabresi argumentaram que o significado original da quarta emenda ou cláusula de imunidades protege direitos fundamentais como o casamento, e que casais do mesmo sexo caem dentro dessa proteção porque a cláusula foi concebida para salvaguardar a liberdade em geral, não para enumerar relações específicas.

Na área dos direitos de transexuais, os argumentos originalistas ainda estão em desenvolvimento.A decisão do Supremo Tribunal Federal Bostock[] abrange apenas a discriminação do emprego no Título VII, não os direitos constitucionais.Os tribunais inferiores estão divididos sobre se a Constituição, como originalmente se entende, proíbe a discriminação contra indivíduos transgêneros. Alguns juízes, usando métodos originalistas, concluíram que o significado original de “sexo” na Cláusula de Proteção Igualdade se refere apenas ao sexo biológico binário, e que a discriminação baseada na identidade de gênero não desencadeia um escrutínio mais intenso porque os Framers não contemplavam tais conceitos. Outros, novamente, confiando em princípios abstratos de igualdade, descobriram que o significado original da cláusula proíbe a discriminação arbitrária e invidigante, inclusive contra os transgêneros.

Equilibrando os valores históricos e modernos

O debate sobre a intenção histórica em casos de direitos do mesmo sexo reflete, em última análise, um conflito mais profundo entre duas visões de interpretação constitucional: o originalismo e o constitucionalismo vivo, os constitucionalistas vivos argumentam que o significado da Constituição evolui com o progresso social, e apontam para o fato de que muitos direitos marcantes, incluindo casamento inter-racial, igualdade de gênero e controle de natalidade, não foram reconhecidos na fundação, mas tornaram-se aceitos como fundamentais hoje.

Por exemplo, o "originismo de quadro" de Jack Balkin afirma que o significado original da Constituição muitas vezes inclui princípios abstratos que exigem construção ao longo do tempo. Sob esta visão, o significado original de "proteção igual" ou "liberdade" é um padrão amplo que gerações posteriores podem elaborar sem violar o originalismo.

Os críticos do originalismo notam que o registro histórico é muitas vezes ambíguo, mesmo quando os historiadores concordam sobre o que os Framers pensavam sobre relações entre o mesmo sexo, aplicando esse conhecimento às categorias jurídicas modernas, arriscam o anacronismo, os Framers não entendiam a orientação sexual como um traço estável, categorizavam atos em vez de identidades, traduzindo essa compreensão em um teste constitucional para o casamento entre o mesmo sexo ou os direitos dos transgêneros, requer escolhas interpretativas que vão além da história, como resultado, os juízes originalistas frequentemente discordam não só com constitucionalistas vivos, mas também uns com os outros.

Perspectivas Académicas Externas

Um notável artigo do professor William N. Eskridge (Instrução de Direito de Yale) analisa como o raciocínio originalista tem sido usado tanto para restringir quanto para proteger o casamento entre o mesmo sexo, argumenta que a melhor versão do originalismo, que examina o significado público original das disposições de igualdade, apoia o reconhecimento de sindicatos do mesmo sexo, outra análise fundamental do professor Sherif Girgis, um proponente do casamento tradicional, afirma que o originalismo requer que os juízes dediquem a definições historicamente enraizadas, que refletem a divisão na Corte.

Leia mais sobre o originalismo e casamento entre pessoas do mesmo sexo no Yale Law Journal.

Conclusão

O papel da intenção histórica nas decisões originalistas sobre direitos do mesmo sexo continua a ser uma questão ferozmente contestada dentro da lei constitucional americana. O originalismo não dita um único resultado; ao invés, fornece uma lente metodológica que pode produzir resultados divergentes dependendo de qual versão da filosofia que um juiz adota e como interpreta a evidência histórica. As decisões em Lawrence[, Obergefell[[, e Bostock[] ilustram que o raciocínio originalista pode ser definido tanto para limitar e expandir as proteções LGBTQ+. Como a sociedade continua a debater o alcance dos direitos para casais do mesmo sexo, indivíduos transgêneros, e outras minorias sexuais, a tensão entre fidelidade ao passado e responsividade ao presente irá persistir.