A Fundação Constitucional de Privacidade Digital

A Quarta Emenda à Constituição dos EUA garante o direito das pessoas de estarem seguras em suas pessoas, casas, papéis e efeitos contra pesquisas e apreensões desarrazoadas, durante séculos, essa proteção aplicada principalmente a espaços físicos e objetos tangíveis, mas o surgimento de smartphones, laptops, armazenamento em nuvem e outros dispositivos digitais forçou os tribunais a reinterpretar o que constitui uma "pesquisa" e o processo que é devido antes que o governo possa acessar nossos dados mais íntimos, processo devido, enraizado na Quinta e Quarta Emendas, requer que o governo siga procedimentos justos, previsíveis e transparentes antes de privar qualquer pessoa de vida, liberdade ou propriedade, quando combinados, essas emendas criam um poderoso escudo contra intrusões digitais arbitrárias.

A Suprema Corte reconheceu que os celulares modernos não são simplesmente contêineres físicos, mas contêm vastas quantidades de informações pessoais, desde registros bancários e dados de saúde até conversas privadas e histórico de localização. Em ]Riley vs. California (2014], o Tribunal de Justiça declarou unanimemente que a polícia geralmente precisa de um mandado para pesquisar o conteúdo de um celular apreendido durante uma prisão.A opinião observou que um telefone é "uma parte tão penetrante e insistente da vida diária que o proverbial visitante de Marte pode concluir que eles eram uma característica importante da anatomia humana."Esta decisão de marco aplicava princípios de processo devido à idade digital, exigindo supervisão judicial antes de uma busca, em vez de permitir investigações sem garantia incidente para prender.

O devido requisito de processo para buscas digitais vai além da mera aquisição de mandados, que exige que o escopo de qualquer busca seja estritamente adaptado ao propósito investigativo específico, um mandado autorizando uma busca por evidências de fraude fiscal não pode ser usado para vasculhar fotos de família privada ou ler e-mails pessoais não relacionados ao crime, os tribunais têm cada vez mais aplicado esses limites suprimindo evidências obtidas através de buscas digitais exageradas, o princípio da proporcionalidade é central, a invasão à privacidade deve ser razoável à luz do interesse legítimo do governo.

A Quarta Emenda e o Processo de Due: uma dupla proteção.

Muitas pessoas pensam na Quarta Emenda como a verificação primária de buscas policiais, mas o processo devido desempenha um papel igualmente crítico. A Quarta Emenda determina se uma busca é razoável ; o processo devido determina se os procedimentos [ usados para autorizar ou conduzir a busca são justos. Por exemplo, se a aplicação da lei obtém um mandado baseado em informações enganosas ou falsas, a busca subsequente viola o processo devido, mesmo que o mandado tecnicamente atenda ao padrão de causa provável.O remédio para tais violações pode incluir supressão de provas e às vezes danos civis sob ]42 U.S.C. § 1983.

O processo requer também que os indivíduos recebam o aviso adequado quando sua propriedade digital é apreendida, e que tenham a oportunidade de desafiar a apreensão.

O requisito do mandado na era digital

A regra geral é que um mandado, baseado em causa provável e descrevendo particularmente o lugar a ser pesquisado e os itens a serem apreendidos, é necessário antes que a aplicação da lei possa pesquisar um dispositivo digital.

Causa provável para buscas digitais

A causa provável existe quando há uma crença razoável, baseada em fatos confiáveis, que um crime foi cometido e que evidências do crime serão encontradas no dispositivo. Esta não é uma alta norma, mas é mais do que mera suspeita. Os tribunais têm se agarrado com o que constitui causa provável no contexto digital. Por exemplo, dados de localização da torre de um celular de um suspeito perto de uma cena de crime, combinado com evidências de que o suspeito usou o telefone para se comunicar com um cúmplice, pode estabelecer causa provável. No entanto, a mera posse de um smartphone no momento da prisão não é suficiente para justificar uma busca forense completa.

Particularidade e Limitação do Escopo

A exigência de particularidade da Quarta Emenda exige que um mandado descreva os dados específicos a serem pesquisados com detalhes suficientes para evitar a remexeração geral, isto significa que o mandado deve identificar o tipo de dados procurados, por exemplo, registros de chamadas, mensagens de texto, e-mails, fotos ou histórico de localização, e também pode exigir o uso de protocolos de busca ou ferramentas de fornecimento de dados que limitam o examinador às categorias de dados listados no mandado, quando a aplicação da lei excede esses limites, qualquer evidência descoberta fora do escopo pode estar sujeita à regra excludente - um remédio baseado em processos que impede o governo de usar evidências ilegalmente obtidas no julgamento.

A decisão enfatizava que o governo não pode simplesmente copiar um disco rígido inteiro e decidir mais tarde o que pesquisar, o escopo deve ser definido no momento em que o mandado é obtido.

Precedentes da Suprema Corte

]Riley v. Califórnia]

Em Riley, o Supremo Tribunal abordou se a polícia pode, sem mandado, pesquisar o conteúdo digital de um celular apreendido de um indivíduo que foi preso.O Tribunal decidiu que a exceção de busca-incidente-para-presa não se aplica a dados digitais por causa da vasta quantidade de informações pessoais armazenadas em telefones modernos.O Juiz Roberts escreveu que os dados em um telefone "não podem ser usados fisicamente para prejudicar um policial ou destruir provas."A decisão explicitamente ligada devido processo à privacidade digital: exigindo um mandado garante que as buscas não são arbitrárias e que as razões para eles são revisadas por um magistrado neutro.Esta decisão foi citada em centenas de casos e foi incorporada em constituições estaduais também.

]Carpenter v. Estados Unidos (2018)

Em Carpenter, o Tribunal de Justiça considerou que a aquisição do governo de informações históricas de localização de um local celular – registros que mostram onde um telefone esteve durante um período de tempo – constitui uma busca da Quarta Emenda e geralmente requer um mandado baseado em causa provável. O governo argumentou que esses registros eram "registros de negócios" detidos por terceiros e, portanto, não sujeitos à proteção da Quarta Emenda. O Tribunal de Justiça discordou, observando que a localização física de uma pessoa durante um período prolongado revela "uma imagem íntima de sua vida." A decisão reforça o processo devido, exigindo revisão judicial antes que o governo possa acessar esses dados sensíveis. O Tribunal observou que a doutrina de terceiros, que sustenta que as pessoas não têm nenhuma expectativa razoável de privacidade em informações compartilhadas voluntariamente com outras pessoas, não se aplica a todo o movimento de uma pessoa.

] Estados Unidos contra Jones (2012)

Embora Jones tenha envolvido um dispositivo de rastreamento GPS colocado em um veículo, seu raciocínio tem implicações para dispositivos digitais, o Tribunal considerou que anexar um GPS a um carro e monitorar seus movimentos por 28 dias constituía uma busca sob a Quarta Emenda, a concorrência da Justiça Sotomayor argumentou que a doutrina de terceiros deveria ser reconsiderada à luz da vigilância digital moderna, o caso estabeleceu que o monitoramento prolongado da localização de uma pessoa é uma busca que requer um mandado, um princípio que se estende ao rastreamento através dos dados de GPS de um smartphone.

Excepções ao requisito do mandado

Enquanto a exigência de mandado é regra geral, várias exceções permitem que a polícia pesquise dispositivos digitais sem um mandado.

Circunstâncias Exigentes

Se houver uma ameaça imediata à vida, risco de destruição de evidências ou perseguição a um criminoso em fuga, a polícia pode realizar uma busca sem mandado, para dispositivos digitais, a exigência deve ser genuína e não criada pela própria polícia, por exemplo, se os policiais têm razões para acreditar que um suspeito está limpando remotamente os dados de um telefone ou que uma ameaça de bomba está sendo coordenada através de um dispositivo, eles podem agir sem um mandado, no entanto, o fardo é para o governo para provar que as circunstâncias exigentes existiram, os tribunais têm sido céticos de alegações de que os dados de um telefone podem ser remotamente apagados sem evidência de limpeza ativa.

-Aceito.

Se o proprietário de um dispositivo consentir voluntariamente em uma busca, nenhum mandado é necessário.

Buscas de Fronteiras

A doutrina da fronteira permite que policiais de fronteira e policiais de patrulhas de fronteira procurem bagagens, veículos e dispositivos eletrônicos na fronteira sem mandado. Esta exceção gerou um litígio significativo, pois o governo argumentou que se aplica a buscas forenses de laptops e telefones. Alguns tribunais sustentam que uma busca "bássica" na fronteira (por exemplo, ligar o dispositivo e percorrer arquivos) não requer nenhuma suspeita, mas uma busca "forensic" (por exemplo, usando software para examinar arquivos apagados) requer suspeita razoável. A União Americana das Liberdades Civis (ACLU) desafiou essas práticas como violações do devido processo. Em 2021, o Nono Circuito em Estados Unidos v. Cano[ afirmou que uma busca forense de um telefone celular na fronteira requer suspeita razoável.

Dispositivos digitais e a Doutrina de Terceiros

A doutrina de terceiros tradicionalmente afirmava que as pessoas perdem uma expectativa razoável de privacidade em informações que elas dão voluntariamente a terceiros, como empresas telefônicas ou bancos. No entanto, esta doutrina foi corroída na era digital. Em ] Carpenter , o Supremo Tribunal recusou explicitamente aplicar a doutrina aos registros de localização de locais celulares, reconhecendo que carregar um telefone é "indispensável para participar na sociedade moderna" e não é realmente voluntário. Este raciocínio se estende a outros dados digitais, como e-mails armazenados por um provedor (a Lei de Comunicações Armazenadas já requer um mandado de e-mail com menos de 180 dias de idade), arquivos armazenados em nuvem, e histórico de busca. O processo requer que o governo simplesmente intimide registros digitais de terceiros sem supervisão judicial se os registros revelarem detalhes íntimos da vida de uma pessoa.

A lei de privacidade das comunicações eletrônicas (ECPA) e a lei de liberdade americana (FLT:2] tentaram modernizar a doutrina de terceiros, mas ainda existem lacunas, por exemplo, a aplicação da lei pode obter mensagens de mídia social, DM e até mensagens privadas através de intimações ou ordens judiciais que exigem um padrão inferior ao da causa provável, a cláusula de processo requer que os indivíduos sejam notificados quando seus dados são procurados e tenham a oportunidade de se opor, embora em muitos casos o aviso seja atrasado.

O papel da criptografia e do processo devido

Criptografia é um desafio único para o equilíbrio entre privacidade digital e aplicação da lei.

No entanto, os tribunais se dividiram sobre se obrigar uma pessoa a introduzir uma senha viola a Quinta Emenda. Em Estados Unidos v. Hubell (2000), o Supremo Tribunal considerou que a Quinta Emenda se aplica ao ato de produção [ em si mesmo se ele poderia incriminar a pessoa. Introduzir uma senha indiscutivelmente transmite que a pessoa sabe a senha e que o dispositivo pertence a eles – que poderia ser incriminante. Alguns tribunais afirmaram que o governo pode obrigar um código se ele já sabe que o dispositivo pertence ao suspeito (por exemplo, de registros de armazenamento em nuvem). Outros exigem que o governo estabeleça de forma independente a existência de dados incriminantes sobre o dispositivo.

A questão é ainda mais complicada por fechaduras biométricas, como impressão digital ou reconhecimento facial, os tribunais geralmente afirmam que a polícia pode obrigar uma pessoa a usar a sua digital para desbloquear um telefone porque é evidência física, não testemunho, no entanto, a jurisprudência está evoluindo, com alguns tribunais aplicando o padrão "Conclusão Prevista" para desbloqueamentos biométricos, de qualquer forma, o devido processo requer regras claras sobre quando e como o governo pode obrigar o acesso digital.

Passos práticos para proteger seus direitos digitais

Entender a lei é importante, mas os indivíduos também podem tomar medidas proativas para proteger sua privacidade e direitos de processo devidos quando se trata de dispositivos digitais.

  • Use senhas fortes ou frases-passe em vez de simples PINs.
  • A maioria dos sistemas operacionais modernos oferecem isso por padrão.
  • Você tem o direito de permanecer em silêncio e recusar o consentimento para uma busca no seu dispositivo.
  • Mantenha dados confidenciais em armazenamento em nuvem criptografada com criptografia de ponta a ponta, e evite armazenar arquivos críticos diretamente no dispositivo, se possível.
  • Usem fortes configurações de privacidade nas redes sociais e aplicativos de mensagens, e usem aplicativos que oferecem mensagens desaparecendo.
  • Se a polícia exigir sua senha ou biometria, pode pedir para falar com um advogado primeiro.
  • ]Defina seu dispositivo para apagar dados após um certo número de tentativas de senha falhadas (embora esteja ciente que isso também pode resultar em perda de dados se o dispositivo for acidentalmente acessado por outra pessoa).
  • Isso garante que mesmo se o dispositivo for apreendido, você retenha cópias de arquivos importantes.

O Instituto Nacional de Normas e Tecnologias (NIST) fornece diretrizes para a perícia de dispositivos móveis que enfatizam a importância de seguir os procedimentos de devido processo e cadeia de custódia.

Perspectivas Internacionais sobre Processos e Pesquisas Digitais

A proteção dos processos deve variar amplamente entre os países. Na União Europeia, o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD] proporciona direitos de privacidade fortes, e a Carta dos Direitos Fundamentais protege o direito à privacidade e proteção de dados.O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (CEDH) decidiu em casos como Big Brother Watch v. Reino Unido] que a vigilância digital em massa deve ser sujeita a supervisão independente e salvaguardas legais para evitar abusos.A CEDH exige que qualquer interferência com a privacidade digital seja de acordo com a lei, necessária em uma sociedade democrática e proporcionada.

No Canadá, a Lei da Constituição fornece proteção contra buscas e apreensão despropositadas, e o Supremo Tribunal do Canadá estendeu essa proteção a dispositivos digitais, em 2014 o tribunal considerou que buscas sem mandado de telefone para prender os celulares só são permitidas se houver motivos razoáveis para acreditar que a evidência da prisão é no telefone e que é necessário evitar sua perda ou destruição, o sistema canadense explicitamente incorpora o devido processo, exigindo que a busca seja documentada e que o oficial anote as razões.

No Reino Unido, a Lei de Poderes Investigatórios de 2016 (muitas vezes chamada de "Carta de Snoopers") fornece amplos poderes de vigilância, mas também inclui inúmeras salvaguardas, incluindo requisitos de revisão judicial e notificação.

A Lei de 2018 sobre Telecomunicações e Outras Alterações da Legislação criou novos poderes para a aplicação da lei para obrigar as empresas a prestar assistência na descodificação de comunicações.

Tecnologias emergentes e Desafios futuros de processos.

Com o avanço da tecnologia, novas questões sobre o processo e as buscas digitais surgirão, as seguintes áreas provavelmente estarão na vanguarda dos desenvolvimentos legais:

Inteligência Artificial e Pesquisas Preditivas

A lei usa cada vez mais ferramentas de IA para analisar evidências digitais, como o software de reconhecimento facial para identificar suspeitos de fotos ou algoritmos de aprendizado de máquina para detectar material de abuso sexual infantil em armazenamento em nuvem, o processo requer que essas ferramentas sejam testadas para precisão e viés, e que os resultados sejam sujeitos a verificação independente, uma condenação baseada apenas em dados analisados por IA, sem a oportunidade do réu de desafiar a metodologia, poderia violar o devido processo, o uso de IA em pesquisas digitais deve ser transparente, com padrões claros para o que constitui "razoável" dependência em saídas algorítmicas.

Internet das Coisas (IoT) e dispositivos domésticos inteligentes

A polícia procurou acessar gravações de áudio de dispositivos Amazon Echo e vídeo de campainhas Ring. As perguntas do processo incluem: o governo pode exigir que uma empresa privada entregue dados de IoT sem um mandado? O que deve ser dado ao proprietário? Como uma pessoa pode desafiar uma busca de um dispositivo que está sempre gravando? A resposta provavelmente dependerá se os dados são considerados "públicos" (como imagens de uma rua) ou "privados" (como áudio interno de uma casa). Os tribunais estão lutando com essas questões, e a cláusula de processo devido irá desempenhar um papel fundamental para garantir que os indivíduos tenham uma oportunidade justa de contestar o acesso do governo a seus dispositivos inteligentes.

Dados biométricos e coleta involuntária

A proteção da Quinta Emenda contra a auto-incriminação compulsória pode exigir que uma pessoa não seja forçada a fornecer uma impressão digital ou exame facial, mas a compulsão física (por exemplo, segurando um telefone na cara de um suspeito) levanta distintas questões da Quarta e Quinta Emenda.

Conclusão

O princípio do devido processo não é um conceito legal estático, mas uma salvaguarda dinâmica que deve se adaptar à mudança tecnológica, uma vez que as decisões do Supremo Tribunal de Justiça em Riley e Carpenter, a lei tem reconhecido cada vez mais que os dispositivos digitais contêm os detalhes mais íntimos de nossas vidas e merecem uma proteção constitucional forte, combinada com garantias de processo devido de aviso justo, uma oportunidade de ser ouvida, e a supervisão judicial, forma a base de proteção contra buscas digitais ilegais.

A velocidade da inovação tecnológica muitas vezes ultrapassa o ritmo das respostas judiciais e legislativas, os indivíduos devem estar cientes de seus direitos, e os sistemas legais devem continuar a aperfeiçoar os procedimentos para garantir que as pesquisas digitais não sejam arbitrárias, o equilíbrio entre a legítima necessidade da aplicação da lei de investigar o crime e o direito do indivíduo à privacidade e ao devido processo sempre exigirá uma calibração cuidadosa, mas uma coisa é clara: na era digital, o devido processo não é um luxo, é um imperativo constitucional que protege a liberdade contra a ameaça sempre presente de superar o poder do governo.

Para leitura adicional, a Fundação Eletrônica Fronteira (EFF) mantém recursos abrangentes sobre a lei de vigilância digital , e o texto completo do [Carpenter] decisão está disponível no site da Suprema Corte.