Originalismo é um dos métodos mais influentes e contestados de interpretação constitucional na lei americana, em debates sobre casamentos entre pessoas do mesmo sexo, o raciocínio originalista foi implantado tanto para desafiar quanto para defender o reconhecimento da igualdade de casamento como um direito constitucional, entendendo como o originalismo se aplica, e como seus defensores discordam, é essencial para entender o cenário jurídico que produziu decisões como Obergefell v. Hodges (2015) e o litígio contínuo em torno dos direitos LGBTQ.

Este artigo explora os princípios centrais do originalismo, sua aplicação ao processo de igualdade de direitos e de proteção da décima quarta emenda, a maioria e opiniões divergentes em Obergefell e o debate intelectual mais amplo sobre se o originalismo pode acomodar entendimentos evolutivos de liberdade e igualdade.

Entendendo o Originalismo, Texto, Intenção e Significado Público

Originalismo não é uma única doutrina monolítica, engloba várias abordagens relacionadas que compartilham um compromisso com a fixação de um significado constitucional no momento da ratificação, as duas vertentes dominantes são a intenção original e o significado original do público original.

Intenção Original vs. Significado Público Original

O originalismo de intenção original busca discernir os propósitos subjetivos dos framers e ratificadores, os críticos notam que essa abordagem corre o risco de depender de registros históricos incompletos e conflitar as opiniões de algumas elites com a compreensão do público em geral, o originalismo de significado público original, por contraste, examina como uma pessoa razoável no momento da ratificação teria entendido o texto constitucional, esta versão, defendida pela Justiça Antonin Scalia e estudiosos como Randy Barnett, evita algumas das armadilhas de análise baseada em intenção, enquanto ainda ancorando interpretação para um momento histórico fixo.

Ambas as abordagens compartilham uma premissa central: o significado da Constituição não muda com a evolução das normas sociais, se um direito não foi originalmente entendido como protegido, os juízes não devem criá-lo através da interpretação.

Por que o originalismo importa para o casamento do mesmo sexo

A 14a Emenda, ratificada em 1868, contém a cláusula de processo devido (“nem deve privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo de lei”) e a cláusula de proteção igual (“nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a proteção igual das leis”).Os defensores do casamento do mesmo sexo argumentam que essas cláusulas garantem um direito fundamental de casar para casais do mesmo sexo.

Contexto histórico: do DOMA a Windsor

A batalha legal sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo não começou com Obergefell, foi moldada por décadas de litígio, legislação e mudança de opinião pública.

A Lei de Defesa do Casamento (1996)

O Congresso aprovou o DOMA em 1996, definindo o casamento para fins federais como a união de um homem e uma mulher, a Seção 3 do DOMA negou o reconhecimento federal a casamentos do mesmo sexo legalmente realizados em estados que os legalizaram, o ato foi uma resposta direta à possibilidade de que o Havaí ou outros estados reconheceriam casamentos do mesmo sexo e desencadeariam benefícios federais sob a Cláusula de Fé e Crédito.

] Estados Unidos contra Windsor (2013)

Em uma decisão de 5-4, a Suprema Corte desfez a Seção 3 do DOMA como uma violação dos princípios da Quinta Emenda do processo devido aplicado ao governo federal.

A crítica originalista de Windsor, focada na ausência de evidências históricas de que a garantia de liberdade da Quinta Emenda era entendida para proteger as relações entre o mesmo sexo, a discórdia da Justiça Scalia acusou a maioria de inventar um direito constitucional que "o povo dos Estados Unidos nem sabia que estava na Constituição".

Obergefell contra Hodges: a decisão do Landmark

Obergefell contra Hodges, a Suprema Corte considerou que a Décima Quarta Emenda exige que todos os estados licentrem casamentos entre duas pessoas do mesmo sexo e reconheçam casamentos do mesmo sexo legalmente realizados em outros estados.

A Razão da Maioria

A Justiça Kennedy identificou quatro "princípios e tradições" que demonstram a natureza fundamental do casamento: (1) o direito à escolha pessoal em relação ao casamento é inerente ao conceito de autonomia individual; (2) o casamento apoia uma união de duas pessoas diferente de qualquer outra; (3) protege crianças e famílias; e (4) é uma pedra fundamental da ordem social.

A maioria também rejeitou o argumento de que a definição de casamento deve ser determinada por processos democráticos ou deixada aos estados, afirmando que “os direitos fundamentais não podem ser submetidos a um voto; eles dependem do resultado de nenhuma eleição.”

A Dissidência Originalista

O Juiz Chefe Roberts, o Juiz Scalia, o Juiz Thomas e o Juiz Alito escreveram cada um deles dissensões separadas.

A discordância de Justice Scalia foi a mais apontada, ele argumentou que a Constituição “não garante o direito de entrar em um casamento do mesmo sexo” porque “é totalmente não original ler um direito de casamento do mesmo sexo na décima quarta emenda.” Scalia zombou da dependência da maioria em “liberdade” como um conceito livre, advertindo que ela “sujeitaria o Tribunal à acusação de um governo de homens, não leis.”

A tese de que Thomas não tinha liberdade física, ele argumentou que a maioria havia transformado a liberdade em uma “licença para definir o casamento como se considera adequado”, uma visão que ele rastreou para a abolição da definição de lei comum.

O juiz Roberts, emoldurado sua discórdia em termos de restrição judicial e os limites do precedente, observou que "a acumulação de argumentos procriativos da Corte para o casamento do mesmo sexo é notável dada a falta de qualquer evidência de que casais do mesmo sexo são mais propensos do que casais do sexo oposto a ter filhos."

A justiça Alito argumentou que a Constituição “não fala sobre a questão do casamento do mesmo sexo” e que a questão deveria ter sido deixada ao processo político, acautelou que a decisão teria consequências profundas para a liberdade religiosa e a liberdade de expressão.

O Originalismo pode acomodar o casamento do mesmo sexo?

Enquanto as divergências em Obergefell são frequentemente citadas como posição originalista definitiva, um número crescente de estudiosos argumenta que o originalismo, devidamente compreendido, não encerra o casamento entre os mesmos sexos, esses “defensores originalistas” de Obergefell dependem de vários argumentos.

O Caminho da Proteção Igual

Alguns originalistas, como o professor Steven Calabresi, argumentam que o significado original da cláusula de proteção igual proíbe discriminação arbitrária baseada no sexo, uma vez que classificações baseadas na orientação sexual frequentemente se correlacionam com sexo, argumentam que leis que excluem casais do mesmo sexo do casamento são uma forma de discriminação sexual, sob essa perspectiva, a cláusula de proteção igual, como originalmente entendida, invalidaria tais leis, mesmo que os framers não imaginassem relações do mesmo sexo.

A Via dos Direitos Fundamentais

Outro argumento se baseia no significado original da “liberdade”. O Professor Randy Barnett, um líder originalista, argumentou que a Nona Emenda, combinada com os Privilégios ou Imunidades Cláusula, protege liberdades pessoais profundamente enraizadas. Embora Barnett não endossa totalmente Obergefell[, ele sugeriu que o direito de casar a pessoa de sua escolha pode ser uma tal liberdade, desde que possa ser mostrado ser “profundamente enraizada na história e tradição desta Nação” – um teste que a maioria em Obergefell [] falhou, arguciosamente, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo não foi historicamente reconhecido. No entanto, Barnett e outros notam que o significado original de “liberty” pode ser mais amplo do que o que os portadores especificamente pretendiam proteger.

Originalismo e a "Constituição Viva"

Uma terceira abordagem, às vezes chamada de “originalmente métodos originalismo”, afirma que o texto da Constituição incorpora certos padrões que evoluem como sociedade ganha nova compreensão. Por exemplo, a proibição da Oitava Emenda de “prêmios crueis e incomuns castigos” foi originalmente entendida para proibir punições que ofendem padrões evolutivos de decência.

Desafios e Críticas do Originalismo no Debate de Casamentos do Mesmo Sexo

O originalismo enfrenta críticas significativas, tanto de dentro da comunidade jurídica como de defensores de métodos interpretativos alternativos.

O Problema das Evidências Históricas

Os críticos argumentam que o registro histórico é muitas vezes ambíguo, determinando o "significado público original" de "liberdade" ou "proteção igual" em 1868 é extremamente difícil, provavelmente os ratificadores não tinham intenção específica sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo, simplesmente não estava no radar deles, originalistas que afirmam que a Quarta Emenda claramente exclui o casamento entre pessoas do mesmo sexo, fazendo uma inferência do silêncio, que é metodologicamente suspeito.

Originalismo e Precedente

O originalismo não é uma abordagem totalmente ou nada, muitos originalistas aceitam o papel de precedente na estabilização da interpretação legal, por exemplo, a Justiça Scalia votou para defender, sob o olhar decisis, mesmo que acreditasse que a decisão foi erradamente decidida, aplicada a um originalista comprometido que reconhece o conflito com o significado original, mas que, no entanto, aceita como lei estabelecida, essa tensão é um tema recorrente na bolsa originalista.

A Possibilidade de Emendas Constitucionais

O presidente Roberts observou que os "defensores do casamento do mesmo sexo alcançaram grande sucesso através do processo democrático" e que a intervenção da Corte encurtava esse processo.

Os opositores desta visão apontam que o processo de emenda é extremamente difícil (requerendo dois terços de ambas as casas e três quartos de legislaturas estaduais), e que os direitos das minorias têm sido historicamente protegidos pelos tribunais, mesmo quando não tinham apoio popular.

Liberdade religiosa e o fim da história

Desde ]Obergefell , raciocínio originalista tem sido invocado em casos subsequentes envolvendo objetores religiosos. Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission (2018), o Tribunal de Justiça desviou o conflito material, decidindo que a comissão tinha mostrado hostilidade contra religião. Argumentos originalistas também foram pressionados em casos envolvendo leis de alojamento público e a Cláusula de Exercício Livre.

Conclusão: Papel do Originalismo no Futuro da Igualdade Matrimonial

O debate sobre o originalismo e o casamento entre pessoas do mesmo sexo não é meramente histórico, tem relevância recorrente à medida que novas perguntas surgem. por exemplo, o significado original do Due Process Clause protege o direito dos indivíduos transgêneros de se casarem em seu gênero afirmado?

O que emerge da literatura originalista é um quadro mais matizado do que o simples binário do "originalismo proíbe casamento do mesmo sexo" ou "originalismo permite que ele." O método requer análise cuidadosa de texto, estrutura, história e precedente.

Para mais leitura, consulte a ]Constituição anotada sobre a décima quarta emenda , o artigo de Justiça Scalia ]dissentimento em Obergefell, e Randy Barnett artigo sobre originalismo e liberdade.Perspectivas adicionais podem ser encontradas na análise de Steven Calabresi do originalismo e discriminação sexual] e Michael McConnell ]diz sobre significado original.