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As Fundações do Originalismo em Direito Constitucional Doméstico
Originalismo surgiu como uma resposta ao que seus proponentes viam como discrição judicial não controlada na interpretação constitucional, no seu núcleo, o originalismo sustenta que um texto jurídico, seja uma constituição, estatuto ou contrato, deve ser interpretado de acordo com seu significado no momento de sua adoção, esta filosofia busca restringir os juízes de impor suas próprias preferências políticas e ancorar o raciocínio jurídico em fatos objetivos e históricos, em vez de evoluir os valores sociais.
Dois ramos principais do originalismo dominam o debate. ]O originalismo de intenção original busca recuperar as intenções subjetivas dos framers - o que eles pessoalmente entendiam o texto como significando. O original originalismo de significado público , agora a vertente dominante na teoria constitucional americana, em vez de perguntar o que uma pessoa razoável no momento da promulgação teria entendido o texto como significando, com base em linguagem comum, convenções legais e discurso público.Justiça Antonin Scalia, talvez o mais famoso defensor do significado público original, argumentou que esta abordagem preserva legitimidade democrática, vinculando interpretação ao ato soberano de ratificação em vez de as opiniões privadas de cada um dos rascunhos.
Em direito interno, o originalismo tem sido aplicado com mais frequência à Constituição dos EUA, com notáveis decisões sobre a Segunda Emenda (]Distrito de Columbia contra Heller], a Décima Primeira Emenda (]] Alden contra Maine ], e o alcance do poder executivo.
No entanto, mesmo no contexto doméstico, o originalismo enfrenta sérios desafios: evidências históricas podem ser inconclusivas, o significado original pode ser irredutível em questões modernas, e precedentes posteriores podem ter estabelecido caminhos doutrinais que se afastam de entendimentos originais, essas dificuldades se intensificam dramaticamente quando o originalismo é transplantado do ambiente relativamente contido de uma única constituição nacional para o domínio ampliado, descentralizado e multilingue do direito internacional e tratados.
A natureza distintiva do Direito Internacional e Tratados
A lei internacional opera em premissas fundamentalmente diferentes da lei constitucional nacional, uma constituição nacional emerge de uma única comunidade política soberana, muitas vezes através de um processo de ratificação definido, e é aplicada por uma hierarquia judicial centralizada, o direito internacional, em contraste, surge do consentimento horizontal dos estados soberanos, carece de uma legislatura centralizada, e se baseia em mecanismos de execução fragmentados, textos negociados que refletem compromissos entre partes com tradições jurídicas divergentes, interesses estratégicos e pressupostos culturais.
Nenhum único soberano ou momento de ratificação
No originalismo doméstico, o "momento de ratificação" fornece uma clara âncora temporal: o texto foi proposto, debatido e adotado em um ponto histórico específico. para tratados internacionais, o processo é muito mais messier. um tratado pode ser negociado ao longo dos anos, aberto para assinatura, sujeito a reservas e declarações, e entra em vigor apenas após um limiar de ratificações.
Textos multilingues e línguas autênticas
A maioria dos tratados multilaterais são redigidos em várias línguas, muitas vezes em inglês, francês, espanhol, russo, árabe e chinês, cada um designado como igualmente autêntico, nos termos do artigo 33 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, quando uma comparação de textos autênticos revela uma diferença de significado que não pode ser resolvida através de métodos interpretativos comuns, o que melhor reconcilia os textos à luz do objeto e propósito do tratado prevalece, uma abordagem originalista que privilegia uma versão linguística ou a compreensão de um partido violaria esta regra cardeal.
O Papel do Objeto e Propósito
O artigo 31, n.o 1, da VCLT exige que um tratado seja interpretado "de boa fé, de acordo com o significado comum a ser dado aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e propósito". Este elemento teleológico - interpretação por referência aos objetivos gerais de um tratado - é central para o direito internacional e se senta inaciável com o originalismo.
Desafios centrais em aplicar o Originalismo aos Tratados Internacionais
As diferenças estruturais entre o direito interno e internacional geram uma série de obstáculos específicos para uma abordagem originalista da interpretação do tratado.
Ambiguidade da Intenção Coletiva
Originalismo requer alguma intenção identificável, subjetiva ou objetiva, mas em tratados multilaterais com dezenas ou centenas de partidos, não há um único "compreensão original" para recuperar, negociando registros (travaux préparatoires) pode revelar as opiniões de delegações líderes, mas estes não são necessariamente compartilhados por todos os signatários, os estados menores podem ter aderido sem participação ativa na redação, e seu entendimento pode diferir, o Tribunal Internacional de Justiça tem consistentemente afirmado que os travaux préparatoires são meios suplementares de interpretação, não a principal fonte de significado, uma postura que reflete a dificuldade de acribizar a intenção coletiva de uma negociação multipartidária.
Barreiras de linguagem e aberturas de tradução
Mesmo quando os redatores concordam com uma disposição, a tradução para línguas igualmente autênticas pode introduzir disparidades sutis, por exemplo, a palavra "arbitrário" em inglês em um tratado de direitos humanos pode não ter exatamente as mesmas conotações que o francês "arbitrário" ou o espanhol "arbitrário".
O problema do congelamento estático
Talvez o desafio mais fundamental seja que o originalismo, se aplicado rigidamente, congelaria as obrigações do tratado no momento de sua criação.O direito internacional evolui através da prática estatal subseqüente, do desenvolvimento do direito habitual, e do surgimento de novas normas (] jus cogens]).Tratados de direitos humanos, em particular, como a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, foram interpretados como "instrumentos vivos" cujo significado se expande ao longo do tempo para refletir a mudança das condições sociais.O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos rejeitou explicitamente uma abordagem originalista, mantendo-se em Tyrer contra Reino Unido (1978] que a Convenção é "um instrumento vivo que deve ser interpretado à luz das condições atuais". Aplicando um método originalista a tais tratados rejeitaria décadas de jurisprudência estabelecida e potencialmente minar as proteções de direitos que os Estados aceitaram através da prática posterior.
Práticas posteriores e o VCLT
O artigo 31.o, n.o 3, alínea b), da VCLT exige que, na interpretação de um tratado, se tenha em conta "qualquer prática subsequente na aplicação do tratado que estabeleça o acordo das partes quanto à sua interpretação".
Lei Intertemporal e Mudança Normativa
A doutrina do direito intertemporal, articulada pelo Tribunal Internacional de Justiça na Ilha de Palmas arbitragem (1928], sustenta que uma transação legal deve ser julgada à luz da lei contemporânea com sua criação. Contudo, o mesmo caso também reconheceu que a existência continuada de um direito legal depende de sua conformidade com a lei em evolução.Este aspecto duplo cria uma tensão que o originalismo não pode facilmente resolver: deve um tratado termo como "tortura" ou "escravidão" ser interpretado de acordo com seu significado de 1950, ou incorpora a evolução da compreensão internacional desses conceitos? A maioria dos tribunais internacionais adotaram a última visão, tratando certos termos como inerentemente dinâmicos.
Estudos de Caso: Originalismo em Adjudicação Internacional
As dificuldades práticas de uma abordagem originalista tornam-se claras quando examinamos contextos específicos onde foi tentado ou debatido.
A Convenção de Genocídio e Intenção
A Convenção de 1948 define genocídio como certos atos "comprometidos com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal." O Tribunal Internacional de Justiça, no ]Bósnia contra Sérvia caso (2007), interpretado como "intenção" e "como tal" por referência à história de elaboração da Convenção, ao trabalho da Comissão de Direito Internacional, e à prática estatal subsequente. Embora o Tribunal tenha consultado os travaux préparatoires, não tratou a compreensão dos autores como dispositivos. Ao invés disso, desenvolveu uma abordagem matizada enfatizando a necessidade de uma intenção específica, dolus specialis que não pode ser inferida unicamente a partir do padrão de atrocidades. Um método originalista que deu peso conclusivo às declarações dos autores teria que ignorar a prática posterior de tribunais criminais internacionais, que têm elaborado significativamente o elemento mental do genocídio em maneiras não previstas em 1948.
Interpretação da Carta da ONU e Mudança Estrutural
A Carta das Nações Unidas tem sido interpretada desde 1945 de formas que divergem das intenções originais de seus redatores, a expansão de seus poderes pelo Conselho de Segurança, sob o Capítulo VII, a adoção da resolução "Unindo pela Paz", e o desenvolvimento de operações de manutenção da paz, todos se afastam do texto estrito e da compreensão original da Carta, uma abordagem originalista invalidaria grande parte da prática que permitiu que a ONU se adaptasse a novas ameaças e realidades geopolíticas, o Tribunal Internacional de Justiça, no ].
Tratados de Direitos Humanos como Instrumentos Vivos
A Corte Européia de Direitos Humanos atualiza regularmente a interpretação dos direitos da Convenção para refletir mudanças sociais, como visto em casos de parcerias entre pessoas do mesmo sexo (]]Schalk e Kopf contra Áustria , reprodução assistida (]]S.H. contra Áustria, privacidade de dados.O Tribunal Interamericano de Direitos Humanos também considerou que a Convenção Americana de Direitos Humanos deve ser interpretada à luz da evolução regional e internacional dos padrões de direitos humanos.Uma abordagem originalista desses instrumentos não só contradiz décadas de jurisprudência consistente, mas também derrota o próprio propósito dos tratados de direitos humanos, que é estabelecer proteções mínimas que ganham conteúdo ao longo do tempo através de uma deliberação democrática e elaboração judicial.
Argumentos em favor dos elementos originalistas na interpretação do Tratado
Apesar desses desafios formidáveis, elementos do raciocínio originalista desempenham um papel no direito internacional, e alguns comentaristas defendem uma aplicação mais sistemática dos princípios originalistas.
Estabilidade Textual e Consentimento do Estado
O princípio do consentimento do Estado é fundamental para o direito internacional: os estados estão vinculados apenas por obrigações que assumiram voluntariamente, uma forte versão do originalismo pode ser apelativa porque ancora obrigações do tratado ao texto que os estados realmente aprovaram, limitando a capacidade dos tribunais de impor obrigações que os estados nunca pretenderam, esta preocupação é especialmente aguda na arbitragem de tratados de investimento, onde tribunais às vezes expandiram o significado de tratamento justo e equitativo ou expropriação para além do que os estados entenderam ao ratificar os tratados relevantes, neste contexto, uma maior ênfase no texto original e história negocial poderia reforçar a base consensual do direito internacional.
Significado comum como ponto de partida
O VCLT começa com "significado comum" no contexto, que tem uma semelhança familiar com originalismo de significado público. Tribunais internacionais consultam rotineiramente dicionários, textos contemporâneos e registros de negociação para determinar o significado dos termos do tratado no momento da elaboração. Isto é especialmente importante para tratados técnicos - aqueles que regem extradição, tributação, ou fronteiras marítimas - onde precisão e estabilidade são fundamentais e onde a interpretação dinâmica criaria incerteza.Os comentários da Comissão de Direito Internacional sobre o VCLT enfatizam que o ponto de partida para interpretação é o próprio texto, não as supostas intenções das partes. Na prática, a maioria dos tribunais internacionais tratam o texto como o principal guia e recorrem a meios complementares apenas quando o texto é ambíguo ou leva a um resultado manifestamente absurdo.
Significado Original como uma restrição no ativismo judicial
Os críticos de interpretação evolutiva argumentam que transfere poder excessivo para juízes e para longe dos Estados, quando o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos "atualiza" o significado de um direito de Convenção, efetivamente impõe novas obrigações sem o consentimento explícito dos Estados, uma forma de legislação judicial, uma restrição originalista exigiria que qualquer nova interpretação fosse rastreável ao significado original do texto ou à prática estatal posterior que estabelece claramente um novo consenso, esse argumento ressoa no contexto da arbitragem de investimentos, onde estados se retiraram do regime em parte devido ao excesso de alcance percebido pelos tribunais, uma abordagem mais originalista poderia restaurar legitimidade ao demonstrar que tribunais estão forçando obrigações que os Estados realmente empreenderam, não inventando novas.
Críticas e Respostas: o caso contra o originalismo em Direito Internacional
Os argumentos contra o transplante do originalismo para o direito internacional não são meramente práticos, mas vão para as bases normativas do sistema.
Desigualdade no poder negociador
O originalismo privilegia as opiniões dos redatores, que em muitas negociações internacionais são representantes de estados poderosos e grupos de interesse, países em desenvolvimento muitas vezes aderem a tratados negociados antes de ganharem independência ou sem participação significativa no processo de redação, para interpretar tais tratados de acordo com a intenção original dos redatores, entrincheirariam assimetrias históricas de poder e ignorariam as perspectivas de estados posteriores, que podem ter diferentes entendimentos sobre o propósito do instrumento, uma preocupação fundamental que o originalismo, com sua orientação de trás para frente, não pode facilmente abordar.
O problema do Direito Internacional Personalizado
Uma parte significativa do direito internacional não é baseada em tratados, mas habitual: práticas gerais aceitas como leis, o direito internacional customizado é inerentemente dinâmico, evoluindo através da prática estatal e opinio juris ao longo do tempo, o originalismo não tem aplicação significativa a regras habituais, que carecem de uma base textual fixa ou de um único momento de criação, se o originalismo fosse adotado como uma teoria interpretativa geral para o direito internacional, teria que excluir as normas consuetudíveis inteiramente ou tentar congelar seu conteúdo em algum ponto histórico, que seria tanto impraticável quanto normativomente desatrativo.
Progresso Normativo e Direitos Humanos
Talvez a crítica mais poderosa seja que o originalismo prenda o desenvolvimento normativo da lei dos direitos humanos, a proibição da tortura, o direito a um julgamento justo e as proteções contra a discriminação tenham sido todas ampliadas através da interpretação evolutiva, uma abordagem originalista exigiria que esses conceitos fossem entendidos como eram em 1948, 1950 ou 1966, o que, em muitos casos, significaria endossar padrões que são considerados agora inadequados ou mesmo repugnantes.Por exemplo, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos foi originalmente interpretada como permitindo a punição corporal nas escolas (o ] Tyrer caso anulado), e algumas disposições foram lidas para excluir certas formas de discriminação de orientação sexual.A doutrina do instrumento vivo tem sido central para a realização progressiva dos direitos, e abandonando-a representaria uma regressão normativa significativa.
"Para uma Síntese Pragmática" significando original como ponto de partida, não como ponto de partida.
Devido aos desafios estruturais e normativos, uma adoção por atacado de originalismo de estilo doméstico para o direito internacional e tratados não é viável nem desejável, mas elementos de raciocínio originalista podem e devem desempenhar um papel em uma abordagem interpretativa mais abrangente.
Significado original como uma forte presunção
A interpretação do Tratado deve começar com o significado comum do texto no momento de sua conclusão, considerada no contexto e à luz do objeto e propósito do tratado, esta presunção serve importantes valores de previsibilidade, estabilidade e respeito pelo consentimento do Estado, quando o texto é claro e inequívoco, um tribunal deve resistir à tentação de se afastar dele baseado em preferências políticas percebidas, o originalismo, pelo menos de forma moderada, fornece uma correção útil contra o exagero interpretativo.
Interpretação Dinâmica para Normas de Texto Aberto
Ao mesmo tempo, muitas disposições do tratado são deliberadamente abertas, empregando termos como "razoável", "justo", "dignidade humana" ou "arbitrário", tais termos convidam a interpretação evolutiva precisamente porque se destinavam a acomodar circunstâncias em mudança, uma abordagem originalista que insistia em congelar esses termos em seu significado de 1950, iria derrotar o objeto e o propósito do tratado, o desafio é distinguir entre disposições que são genuinamente indeterminadas e aquelas que têm um claro significado histórico que deveria restringir a interpretação.
Prática posterior como fonte de evolução legítima
A inclusão da VCLT na prática posterior oferece um meio de princípio, quando os estados têm agido de forma consistente com um novo entendimento de suas obrigações de tratado, essa prática pode legitimamente atualizar o quadro interpretativo sem exigir uma alteração formal, esta abordagem respeita tanto o texto original (que não é descartado) como o consentimento contínuo dos estados, como expresso por sua conduta, evitando os extremos de um originalismo congelado de um lado e criatividade judicial irrestrita do outro.
Conclusão
A aplicação do originalismo ao direito internacional e aos tratados expõe tensões fundamentais entre estabilidade interpretativa e evolução normativa, entre consentimento estatal e flexibilidade institucional, e entre o sistema fechado de uma constituição nacional e a estrutura aberta e pluralista do direito internacional.
Os tribunais internacionais devem tratar o significado original como um ponto de partida necessário, mas não um ponto de partida conclusivo, devem consultar a história negocial e as fontes contemporâneas para entender o que as partes provavelmente significaram, enquanto se mantêm abertas à interpretação evolutiva, onde o texto, objeto e propósito do tratado o apoiam, prática estatal posterior, o surgimento de novas normas peremptórias e a evolução do direito internacional habitual, todos fornecem motivos legítimos para atualizar o significado do tratado, uma abordagem que combina fidelidade textual com humildade institucional, respeitando tanto o acordo original alcançado pelos estados quanto o caráter vivo das obrigações jurídicas internacionais em um mundo em mudança.
Uma síntese pragmática, baseada nos pontos fortes do originalismo, evitando suas limitações dentro do sistema jurídico internacional, oferece o melhor caminho para os intérpretes que procuram conciliar estabilidade e mudança, legitimidade e adaptabilidade.