Introdução

No centro deste quadro, é necessário que a polícia obtenha um mandado antes de realizar pesquisas que impliquem uma expectativa razoável de privacidade, mandados servem como um cheque judicial, garantindo que os investigadores demonstrem causa provável e limitem o alcance de sua invasão, este artigo examina os requisitos de mandado que regem as investigações digitais, os padrões legais que se aplicam e os desafios práticos que surgem quando as evidências residem na nuvem ou cruzam os limites jurisdicionais.

A Quarta Emenda à Constituição dos EUA fornece a base para requisitos de mandado em todas as investigações criminais, incluindo as que envolvem fraude cibernética e roubo de identidade, protege indivíduos de buscas e apreensões desproporcionais, e a Suprema Corte há muito tempo considera que buscas sem mandado são presumíveis desproporcionais a menos que uma exceção estabelecida se aplique, no contexto de evidências digitais, o Tribunal reafirmou que os princípios fundamentais da Quarta Emenda se aplicam com força total aos dados eletrônicos.

O principal para a análise é o teste de "expectativa razoável de privacidade" estabelecido em Katz v. Estados Unidos (1967). Os indivíduos mantêm tal expectativa no conteúdo de seus e-mails, documentos armazenados em contas em nuvem e dados em dispositivos pessoais. Quando a aplicação da lei procura acessar esta informação, ela deve normalmente obter um mandado apoiado por causa provável.

A ascensão de evidências digitais também levou a atualizações das regras processuais, regra federal de procedimento penal 41, por exemplo, foi alterada para abordar buscas remotas de computadores e mídia eletrônica de armazenamento, agora autoriza magistrados a emitir mandados para a apreensão de dados armazenados fora do distrito onde o mandado é emitido, desde que certas condições sejam cumpridas, uma provisão crítica para investigações cibernéticas que muitas vezes abrangem várias jurisdições.

Para uma visão detalhada das proteções da Quarta Emenda na era digital, veja o Instituto de Informação Legal de Cornell anotado da Quarta Emenda.

Requisitos para a obtenção de um mandado

Para obter um mandado de busca em uma investigação de fraude cibernética, a aplicação da lei deve satisfazer várias exigências constitucionais e legais, que garantem que os mandados não sejam emitidos casualmente nem usados como expedições de pesca.

Causa Provável

A declaração deve articular fatos específicos, não mera suspeita, que ligam a atividade criminosa ao local ou dispositivo a ser pesquisado.

Particularidade

A Quarta Emenda exige que se descreva o local a ser pesquisado e as pessoas ou coisas a serem apreendidas com particularidade, no contexto digital, a particularidade é especialmente desafiadora porque um único dispositivo pode conter terabytes de dados privados não relacionados à investigação, e cada vez mais os tribunais exigem que os mandados especifiquem o tipo de dados procurados (por exemplo, registros financeiros, comunicações com vítimas identificadas) e os métodos a serem usados para pesquisar e recuperar esses dados, e que autorizam uma abordagem “aproveitar todos” que se arrisque a ser invalidada.

Submissão de declaração

Um oficial deve apresentar uma declaração juramentada que forneça a base factual para uma causa provável, a declaração deve ser baseada em conhecimento pessoal ou boatos confiáveis, e não deve conter declarações ou omissões materiais, em casos cibernéticos, a declaração frequentemente inclui detalhes técnicos sobre como as evidências digitais são armazenadas, o papel dos provedores de serviços e as medidas tomadas para identificar o suspeito.

Aprovação Judicial

Um juiz neutro e desprendido revisa o depoimento e, se for satisfeito que a causa provável existe e o mandado atender aos requisitos de particularidade, emite o mandado, o mandado deve especificar o tempo dentro do qual deve ser executado, tipicamente 14 dias sob a lei federal, embora alguns estados tenham períodos mais curtos, a execução do mandado também deve cumprir as regras federais e estaduais sobre requisitos de batida e denúncia, embora as pesquisas digitais nem sempre envolvam uma entrada física.

O Departamento de Justiça dos EUA mantém um guia abrangente sobre busca e apreensão de computadores, que detalha os requisitos processuais para obter mandados de prova digitais.

Tipos de mandados e ordens em casos de fraude cibernética

Além dos mandados de busca tradicionais, investigações de fraude cibernética envolvem ordens legais especializadas adaptadas a comunicações eletrônicas e dados armazenados.

Mandados de busca para dispositivos eletrônicos e armazenamento

A ferramenta mais comum é um mandado de busca autorizando a apreensão física de um computador, smartphone ou servidor, uma vez apreendido, os investigadores podem criar uma imagem forense do dispositivo e procurá-lo por evidências, o mandado deve autorizar a busca do próprio dispositivo, e os tribunais alegaram que o requisito de particularidade da Quarta Emenda se aplica aos dados, bem como ao hardware.

Registro de canetas, armadilhas e ordens de rastreamento.

Os registros de canetas captam números de discagem, enquanto dispositivos de armadilhas e rastreamento capturam números de entrada, sob o título 18 U.S.C. § 3121, estas ordens exigem uma certificação da aplicação da lei de que a informação é relevante para uma investigação em andamento, não requerem causa provável, mas não permitem interceptação do conteúdo das comunicações, em investigações de roubo de identidade, dados de registro de canetas podem ajudar a mapear redes de comunicação usadas para vítimas de phish ou coordenar atividades fraudulentas.

Ordens de escuta (título III)

Interceptando o conteúdo de comunicações em tempo real, como chamadas telefônicas ou mensagens instantâneas, requer uma ordem de escuta do Título III sob 18 U.S.C. §§ 2510-2522.

Ato de Comunicações Armazenadas (SCA) Ordens

Sob a Lei das Comunicações Armazenadas (18 EUA §§ 2701-2712), a aplicação da lei pode obter informações de assinantes, registros transacionais e o conteúdo de comunicações eletrônicas armazenadas através de vários níveis de processo, para a maioria dos registros de conteúdo (por exemplo, e-mails armazenados por mais de 180 dias), um mandado de busca suportado por causa provável é necessário para registros não-conteúdos (por exemplo, nome, endereço, registros IP), uma intimação ou ordem judicial sob 18 EUA § 2703(d) pode ser suficiente.

Ordens de Preservação e Produção

Para evitar a destruição de evidências, a polícia pode emitir um pedido de preservação para um provedor de serviços de comunicação eletrônica menor de 18 anos, o fornecedor deve preservar registros existentes por até 90 dias, enquanto um mandado ou outra ordem é obtida, ordens de produção obrigam um provedor a revelar registros específicos ao governo.

Para um mergulho mais profundo na SCA e sua interação com proteções da Quarta Emenda, consulte a base de conhecimento da Fundação Fronteira Eletrônica.

Considerações Especiais em Evidência Digital

As investigações de fraude cibernética apresentam obstáculos únicos que não surgem em buscas físicas tradicionais.

Complexidade Jurisdicional

As evidências digitais frequentemente residem em servidores localizados em diferentes estados ou países. Segundo a Lei de Comunicações Armazenadas, um tribunal com jurisdição sobre o crime ou o provedor pode emitir um mandado. No entanto, quando os dados são armazenados no exterior, o caso Microsoft Ireland ] (United States v. Microsoft Corp., 2018) esclareceu que os mandados nacionais sob a SCA não chegam aos dados armazenados em servidores estrangeiros.Isso levou à aprovação da Lei de Uso de Dados (CLOUD) para Clarificar o Direito Ultramarino, que permite que os mandados para obrigar os provedores baseados em EUA a produzir dados independentemente de onde ele é armazenado, desde que esteja dentro da posse do provedor. Além disso, tratados de assistência jurídica mútua (MLATs) ou acordos executivos ao abrigo da Lei CLOUD permitem o acesso de dados transfronteiras.

Múltiplos dispositivos e contas em nuvem

Uma única operação de roubo de identidade pode envolver uma conta de e-mail fraudulenta, uma pasta de armazenamento na nuvem com credenciais roubadas, um perfil de mídia social usado para personificação, e um dispositivo móvel com aplicativos de autenticação.

Criptografia e Dispositivos de Prova de Mandados

O governo pode tentar forçar um suspeito a desbloquear um dispositivo através de um mandado de busca que inclui a exigência de fornecer dados biométricos (por exemplo, uma impressão digital) ou uma senha.

Mandados de atraso e dados ao vivo

A evidência digital pode ser efêmera, um e-mail pode ser deletado, uma conta de mídia social desativada ou um computador apagado remotamente, causa provável pode ficar estagnada se muito tempo acontecer entre os eventos que dão origem a causa provável e a execução do mandado, a aplicação da lei deve agir rapidamente, especialmente quando se busca dados que o suspeito possa apagar ao saber de uma investigação, alguns tribunais aceitam um período de atraso mais curto para evidências digitais devido à sua volatilidade.

Desafios e Precedentes Legais

Vários casos marcantes moldaram os requisitos de mandado aplicáveis à fraude cibernética e investigações de roubo de identidade.

Riley contra Califórnia (2014)

A Suprema Corte declarou por unanimidade que a polícia precisa de um mandado para pesquisar o conteúdo digital de um incidente de celular para prender, e que os celulares são "minicomputadores" contendo grandes quantidades de dados privados, e o incidente de busca para prender exceção não se aplica aos conteúdos digitais, esta decisão impacta diretamente as investigações de roubo de identidade onde o telefone de um suspeito pode conter evidências de fraude.

Carpenter contra Estados Unidos (2018)

Em ]Carpenter ], o Tribunal decidiu que obter informações históricas de localização de um local celular de uma operadora sem fio constitui uma busca da Quarta Emenda e geralmente requer um mandado.

Estados Unidos contra Ganias (2016)

Em Ganias, o Segundo Circuito considerou que a retenção de uma imagem espelhada do disco rígido pelo governo, após o prazo de mandato expirado, violou a Quarta Emenda, o tribunal enfatizou que o governo não pode se apegar indefinidamente a dados que não são abrangidos pelo mandado, o que reforça a importância de limitar as pesquisas digitais às evidências específicas descritas no mandado.

Em busca de um celular (2023)

Mais recentemente, o Décimo Primeiro Circuito afirmou que um mandado que exigia um suspeito para desbloquear um telefone com biometria não violou a Quinta Emenda porque o ato de tocar no sensor não era testemunho, mas outros circuitos e tribunais estaduais chegaram a conclusões diferentes, criando uma patchwork de padrões legais, a aplicação da lei deve avaliar cuidadosamente a lei da jurisdição em que eles estão operando antes de buscar tal ordem.

Para uma análise de como esses precedentes se aplicam às investigações em andamento, o SCOTUSblog fornece resumos de casos abrangentes e comentários.

Implicações Práticas para a aplicação da lei e vítimas

Entender os requisitos de mandado não é apenas um exercício acadêmico, tem consequências diretas para a prática da lei e para vítimas de roubo de identidade e fraude cibernética.

Para a aplicação da lei

Investigadores devem trabalhar em estreita colaboração com promotores para elaborar mandados que satisfaçam causa provável e particularidade, o que muitas vezes envolve articular como evidências digitais são armazenadas, por que é provável conter evidências do crime, e por que as evidências não podem ser obtidas por meios menos intrusivos, treinamento em forenses digitais e atualizações legais é essencial, como a lei continua a evoluir, além disso, agências devem ter protocolos para obter ordens de preservação rapidamente para evitar a espoliação.

Para as vítimas

As vítimas de roubo de identidade geralmente desempenham um papel crucial na investigação, reportando o crime, fornecendo documentação e preservando evidências.

Melhores práticas para a preservação de evidências

Tanto a polícia quanto as vítimas podem se beneficiar de mecanismos de preservação, por exemplo, muitos provedores de e-mail permitem que usuários coloquem os registros legais em suas contas, provedores de serviços podem oferecer portais de aplicação da lei para submeter pedidos de preservação, a existência de uma ordem de preservação pode ganhar tempo enquanto um mandado está sendo preparado.

Conclusão

Os mandados continuam sendo a pedra angular das investigações legais sobre roubo de identidade e fraude cibernética, que servem como uma salvaguarda contra a invasão governamental excessiva, permitindo a coleta de evidências digitais que muitas vezes são essenciais para provar culpa. A Quarta Emenda, como interpretada pelo Supremo Tribunal, exige rigorosa adesão à causa provável, particularidade e supervisão judicial. Ao mesmo tempo, a rápida evolução da tecnologia – do armazenamento em nuvem à autenticação biométrica – continua a testar os limites dos quadros legais existentes.