Poucas doutrinas no direito constitucional americano provocam tanto debate quanto o originalismo. Esta filosofia interpretativa – que sustenta que o significado da Constituição foi fixado no momento de sua ratificação – diretamente moldou como tribunais, legisladores e cidadãos abordam as questões mais controversas da liberdade de expressão e censura do governo. Compreender a influência do originalismo nesses debates é essencial para quem quer compreender a trajetória da Primeira Emenda jurisprudência no século XXI.

Compreender o Originalismo: Princípios e Variantes Principais

O originalismo não é uma teoria monolítica, mas uma família de abordagens interpretativas que compartilham um compromisso central: a Constituição deve ser entendida de acordo com seu significado original no momento em que foi adotada. Os dois principais ramos são ] intenção original, que pergunta o que os framers pessoalmente pretendiam o texto para realizar, e significado público original[, que busca o significado ordinário que o público ratificante teria atribuído às palavras. Este último, defendido pela Justiça Antonin Scalia, tornou-se a forma dominante na jurisprudência moderna.

Os originalistas argumentam que essa abordagem restringe a discrição judicial, impede que os juízes imponham seus valores pessoais e preserva a responsabilidade democrática. Como o falecido Juiz Scalia observou, a Constituição é um documento “morto” – mas morto no sentido de que seu significado não muda a menos que formalmente alterado, proporcionando estabilidade e previsibilidade. Os críticos, no entanto, afirmam que o originalismo é muitas vezes indeterminado porque evidências históricas podem ser esparsas ou conflitantes, e que não consegue abordar transformações societais que os framers não poderiam imaginar.

As figuras-chave do movimento originalista incluem não só Scalia, mas também Robert Bork, Randy Barnett, e mais recentemente, o Juiz Neil Gorsuch e o Juiz Clarence Thomas. Seus escritos e opiniões moldaram a compreensão moderna da liberdade de expressão sob um quadro originalista. Para uma visão geral acadêmica, veja a entrada Stanford Enciclopédia de Filosofia sobre o originalismo.

A Primeira Emenda Através de uma Lens Originalista

A Primeira Emenda prevê que “O Congresso não fará nenhuma lei ... que se abdique à liberdade de expressão, ou à imprensa.” Para um originalista, a questão chave é o que “liberdade de expressão” significava no final do século XVIII. Esse entendimento não era um direito absoluto de dizer nada em qualquer lugar, mas um conceito mais estreito enraizado no direito comum inglês e na prática colonial.

No momento da ratificação, a lei comum inglesa geralmente proibia restrições prévias à publicação (sistemas de licenciamento), mas permitia punição após publicação por difamação sediciosa, blasfêmia e obscenidade. No entanto, muitos estados americanos já haviam rejeitado aspectos da lei de difamação sediciosa inglesa. A Lei de Sedição de 1798, aprovada por um Congresso federalista controlado, criminalizou declarações falsas, escandalosas e maliciosas contra o governo. Este ato foi vigorosamente oposto por Thomas Jefferson e James Madison, que argumentaram que violava a Primeira Emenda. A Resolução de Madison da Virgínia argumentou que a liberdade de expressão e imprensa não significava restrição prévia e que a verdade era uma defesa contra acusações de difamação – posições que mais tarde se tornaram fundamentais para a doutrina de liberdade de expressão americana.

Originalistas que se concentram no período de fundação muitas vezes apontam para as opiniões de Madison como a melhor evidência de significado original. Eles argumentam que a Primeira Emenda foi projetado principalmente para proteger o discurso político e para evitar a censura do governo sob a forma de restrições prévias e processos para criticar funcionários públicos. No entanto, essa proteção não foi entendida para cobrir tudo: certas categorias de discurso, como obscenidade, blasfêmia e palavras de luta, foram consideradas fora dos limites da expressão protegida.

Direitos de Livre Fala na Prática sob Originalismo

O impacto do originalismo nos direitos de liberdade de expressão é mais visível nas decisões do Supremo Tribunal que se baseiam na análise histórica. Em Distrito de Columbia contra Heller (2008) e New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen[ (2022), o Tribunal usou o raciocínio originalista para defender os direitos de armas. Embora não seja um caso de liberdade de expressão, o método é instrutivo: o Tribunal examinou a compreensão histórica do direito e, em seguida, exigiu que as regulamentações modernas fossem consistentes com esse entendimento. No contexto da fala, aparece raciocínio semelhante em casos como Estados Unidos v. Stevens (2010), onde o Tribunal deliberou uma lei proibindo representações de crueldade animal, recusando criar uma nova exceção categórica à Primeira Emenda baseada em sensibilidades modernas.

Os juízes originalistas tendem a ser céticos de novas categorias de fala desprotegida, como “fala de ódio” ou “incitação” mais ampla do que o padrão Brandenburg v. Ohio (1969). Eles argumentam que a compreensão histórica da “liberdade de falar” não incluiu uma exceção para idéias ofensivas ou odiadas – apenas para o discurso que causou diretamente iminente ação sem lei ou caiu em exceções históricas definidas como obscenidade ou difamação. Esta visão leva a uma forte proteção para o discurso provocativo e impopular.

Outra área onde o originalismo é importante é a doutrina da incorporação – seja a Primeira Emenda aplicável aos governos estaduais e locais. A Constituição original apenas restringiu o governo federal. A Décima Quarta Emenda, ratificada em 1868, foi posteriormente interpretada para aplicar a Declaração de Direitos aos estados. Os originalistas debatem se os autores da Décima Quarta Emenda pretendiam incorporar toda a Declaração de Direitos ou apenas certos privilégios e imunidades. A incorporação dos direitos de liberdade de expressão pelo Supremo Tribunal Federal através do Due Process Clause tem sido amplamente aceita, mas alguns originalistas, como o Justice Thomas, têm argumentado por bases alternativas, como o Privilégio ou a Cláusula de Imunidades, que poderiam alterar as proteções de fala de formas sutis.

Censura e visões originalistas: Governo contra atores privados

A influência do originalismo nos debates sobre censura é profunda, especialmente porque a linha entre governo e censura privada se confunde na era digital. A Primeira Emenda restringe apenas a ação do governo – não as empresas privadas. Assim, a decisão de uma plataforma de mídia social de remover conteúdo não é “censura” no sentido constitucional. Os originalistas enfatizam essa distinção, argumentando que o governo não pode forçar plataformas a realizar discursos (como algumas leis estaduais tentaram) porque isso interferiria com os direitos de liberdade de expressão das plataformas.

No entanto, quando o próprio governo censura – seja por processar os fura-gostos, restringir protestos ou discurso convincente – a análise originalista se volta para a história. Por exemplo, em Schenck contra Estados Unidos (1919), o juiz Oliver Wendell Holmes articulou o teste “claro e presente perigo” para avaliar restrições de discurso durante a guerra. Embora não uma opinião originalista (Holmes era um pragmatista), o caso ilustra como os tribunais historicamente equilibraram a liberdade de expressão contra a segurança nacional. Os originalistas perguntariam: qual era a compreensão original do poder do governo de suprimir o discurso em tempos de crise? A geração fundadora tolerava o ato de sedição, mas também se opunham vigorosamente - mostrando que o significado original era contestado.

A bolsa de estudos originalista moderna muitas vezes argumenta que o poder de censura do governo é extremamente limitado. Por exemplo, a exceção histórica para a obscenidade foi estreita e envolveu material apelando para um “interesse prudente”, nem todo conteúdo sexualmente explícito. Da mesma forma, difamação foi restringida pela exigência de que a declaração ser falsa e prejudicial à reputação. Originalistas são tipicamente relutantes em expandir essas exceções para cobrir novas categorias como “falsas notícias” ou “desinformação”, porque não há um mandado histórico para tal amplo controle governamental sobre a verdade. Para uma discussão do teste de perigo claro e presente e sua evolução, veja o resumo de Oyez de Schenck v. Estados Unidos .

Excepções históricas para a liberdade de expressão

Os originalistas reconhecem que a Primeira Emenda não foi entendida para proteger toda a fala.A era fundadora aceitou certas categorias de lei comum como fora da proteção da “liberdade de expressão”:

  • Obscenidade: discurso que é lascivo, lascivo, ou pornográfico, como julgado por padrões comunitários e sem valor artístico ou científico sério.
  • Luta palavras: insultos pessoais dirigidos a um indivíduo que inerentemente incitam uma violação imediata da paz. Esta exceção foi reconhecida em Chaplinsky v. New Hampshire[] (1942) mas foi aplicada por estreitas razões.
  • Defamação: declarações falsas que prejudicam a reputação. Originalistas argumentam que o padrão de malícia real introduzido em New York Times Co. v. Sullivan (1964) foi além do entendimento original, que permitiu a verdade como uma defesa, mas não exigiu prova de conhecimento de falsidade para os funcionários públicos.
  • Incitação à ação iminente sem lei: um refinamento moderno do teste anterior “risco claro e presente”, agora regido pela norma Brandenburg[ (1969).

Essas exceções não são ilimitadas, e os originalistas tendem a lê-las de forma restrita para evitar o exagero do governo. O resultado é uma forte presunção contra a censura, mesmo de discurso ofensivo ou prejudicial, a menos que a história claramente mostra que tal discurso foi punível no momento da fundação.

Desafios modernos: Discurso digital, Discurso de ódio e Desinformação

O originalismo enfrenta seu teste mais duro quando aplicado às questões contemporâneas que os framers nunca contemplaram. Como um significado fixo do século XVIII pode governar plataformas de mídia social, mensagens criptografadas e comunidades online globais? Os originalistas respondem que princípios, não tecnologias específicas, são o que persistem. O princípio de nenhuma restrição prévia se aplica ao bloqueio de um tweet, assim como se aplica ao bloqueio de um jornal. O princípio de que o governo não pode punir a crítica de funcionários públicos aplica-se tanto a um vídeo do YouTube quanto a um panfleto.

No entanto, os críticos argumentam que a compreensão dos framers sobre “fala” não incluiu amplificação algorítmica, troll anônimo, ou campanhas de desinformação coordenada. Estes fenômenos levantam questões que a análise originalista não pode facilmente resolver olhando para a história. Por exemplo, uma lei governamental que exige plataformas para remover interferência eleitoral estrangeira deve ser considerada censura? Se o significado original da Primeira Emenda foi principalmente sobre a prevenção de restrições prévias, então uma lei que requer a remoção pós-publicação de certos conteúdos pode ser admissível. Mas se o significado original engloba uma liberdade mais ampla do controle do governo sobre a imprensa, então tais mandatos poderiam violar a separação da imprensa e do governo.

O debate sobre a regulação do discurso do ódio é outro ponto de vista. Na maioria das democracias ocidentais, as leis do discurso do ódio restringem expressões que incitam ódio ou discriminação. Os Estados Unidos, sob uma forte tradição de liberdade de expressão, não têm proibição geral do discurso do ódio – em grande parte devido ao raciocínio originalista e textualista. A Primeira Emenda diz “nenhuma lei ... que limita a liberdade de expressão”, que os originalistas lêem como categóricos, sujeitos apenas a exceções históricas restritas. Como resultado, o discurso que é racista, sexista ou ofensivo é constitucionalmente protegido, a menos que se insigne em uma das categorias reconhecidas. Esta posição distingue os Estados Unidos de países como Alemanha, Canadá e Reino Unido, que equilibram a liberdade de expressão contra outros valores.

A falta de informação, particularmente sobre a saúde pública e as eleições, tem provocado apelos para a ação do governo. Originalistas geralmente resistem a tal regulação, argumentando que o governo não deve se tornar o árbitro da verdade. Em vez disso, o remédio para o mau discurso é mais discurso – um princípio enraizado no mercado de ideias imaginado por John Milton e John Stuart Mill, e ecoou na famosa dissensão da Justiça Holmes em ]Abrams v. Estados Unidos (1919). Essa dissenso, embora não originalista em método, reflete o ceticismo da censura governamental da geração fundadora. Para uma perspectiva moderna sobre como o originalismo se aplica ao discurso na internet, veja este artigo de Lawfare sobre o originalismo e a internet.

O papel das plataformas privadas

Uma nuance crítica nos debates de censura modernos é a distinção entre governo e ação privada. Quando o Twitter ou Facebook remove conteúdo, isso não é uma violação da Primeira Emenda porque a emenda vincula apenas o governo. Os originalistas argumentam que o governo não deve coagir plataformas para derrubar o discurso – por exemplo, através de ameaças de ações antitruste ou de reformas de atos de decência de comunicações – porque isso efetivamente equivaleria à censura governamental via intermediário. Ao mesmo tempo, as plataformas são livres de exercer seu próprio julgamento editorial, consistente com seus próprios direitos de liberdade de expressão. Isso tem levado a tensões: alguns conservadores argumentam que as plataformas estão censurando pontos de vista conservadores, mas a análise originalista sugere que qualquer remédio governamental seria inconstitucional, a menos que endere as próprias escolhas constitucionalmente protegidas das plataformas.

Críticas e Alternativas à Interpretação Originalista de Livre Fala

A abordagem do originalismo à liberdade de expressão não é sem uma crítica vigorosa. Os constitucionalistas vivos argumentam que o significado da Constituição deve evoluir para atender novas circunstâncias, e que os próprios porta-vozes destinados a uma interpretação flexível. Eles apontam que a Primeira Emenda foi aplicada para proteger formas de expressão que os fundadores não poderiam imaginar, como filmes, gravações sonoras e código de computador. Para constitucionalistas vivos, o valor central da liberdade de expressão – autonomia individual e autogovernação democrática – deve orientar a interpretação, não um significado histórico fixo.

Os pragmatistas criticam o originalismo por ser muito rígido e por ignorar as consequências reais das decisões. No contexto da censura, argumentam que uma abordagem puramente histórica pode proteger o discurso prejudicial que mina processos democráticos, como os desinformação viral ou de profundos fatos. Eles favorecem um teste de equilíbrio que pesa o interesse do governo contra a restrição de fala, em vez de uma exceção histórica categórica.

Outra alternativa é textualismo, que compartilha o foco do originalismo no texto, mas não necessariamente exige o significado histórico para ser o mesmo que o moderno. Textualistas olhar para o significado claro das palavras como entendidas hoje, que pode diferir do significado público original. Justiça Scalia, um textualista e originalista, muitas vezes conflitado os dois, mas mais tarde, como Justiça Kagan, têm abraçado um textualismo mais flexível que às vezes diverge do originalismo.

Apesar dessas críticas, o originalismo continua a ser uma força poderosa na jurisprudência americana. Sua ênfase em evidências históricas força os tribunais e litigantes a se envolverem seriamente com a era fundadora, que muitas vezes revela que as proteções modernas da liberdade de expressão são mais amplas do que o entendimento original. Por exemplo, a decisão do Supremo Tribunal em Cidadãos Unidos contra FEC[ (2010), que derrubou limites nos gastos de eleição corporativa, foi fundamentada em uma leitura textualista-originalista da Primeira Emenda. Embora controversa, essa decisão ilustra como o originalismo pode estender as proteções de liberdade de expressão a novos atores e contextos.

Ambiguidade histórica e os limites do originalismo

Uma das críticas mais persistentes ao originalismo na área da liberdade de expressão é que o registro histórico é muitas vezes ambíguo. A geração fundadora discordou fortemente sobre o alcance da liberdade de expressão – a controvérsia dos Atos Alienígenas e da Sedição sendo o exemplo principal. Os originalistas devem decidir quais fontes históricas para privilegiar: os escritos de James Madison, os tratados de direito comum de William Blackstone, ou as práticas de legislaturas estaduais. Diferentes originalistas podem chegar a conclusões diferentes sobre o significado original da Primeira Emenda, levando ao que os críticos chamam de “originalismo com uma face liberal ou conservadora”.

Por exemplo, o juíz Thomas, um originalista declarado, argumentou que a cláusula de imprensa livre da Primeira Emenda originalmente protegia apenas a imprensa como uma instituição, não como falantes individuais. Esta leitura estreita teria implicações radicais para blogueiros e jornalistas independentes. A maioria dos originalistas rejeitam essa visão, mas o exemplo mostra como a investigação histórica pode produzir resultados divergentes.Para uma análise da metodologia originalista em casos de liberdade de expressão, consulte este artigo da Harvard Law Review on originalism and free disease.

Além disso, o originalismo deve enfrentar a incorporação da Primeira Emenda contra os Estados. A Décima Quarta Emenda foi ratificada em 1868, bem depois da compreensão original da Primeira Emenda. O que “liberdade de expressão” significava para os ratificadores da Décima Quarta Emenda poderia diferir do significado de 1791. Alguns originalistas argumentam que o contexto histórico relevante deveria ser 1868, não 1791. Isso complica ainda mais a análise, uma vez que a geração pós-Guerra Civil teve suas próprias experiências com censura durante o conflito e Reconstrução.

Conclusão: O Impacto Duradouro do Originalismo na Liberdade de Discurso e Censura

O originalismo molda profundamente os debates americanos sobre liberdade de expressão e censura, ancorando a interpretação constitucional aos entendimentos históricos. Seus defensores argumentam que esta abordagem proporciona estabilidade, objetividade e fidelidade ao processo democrático. Na prática, os juízes originalistas tendem a ser fortes defensores da liberdade de expressão, céticos de novas exceções propostas por legisladores modernos ou grupos de interesse. O resultado é uma proteção robusta para discurso controverso, ofensivo e até perigoso – desde que não caia em categorias estreitas e historicamente reconhecidas.

No entanto, o originalismo não é uma panaceia. A era digital, com seus complexos ecossistemas de informação e poderosas plataformas privadas, testa os limites dos princípios do século XVIII. Os críticos afirmam que uma abordagem exclusivamente histórica pode deixar a sociedade vulnerável a danos que os framers nunca imaginaram, como a desinformação viral que prejudica a saúde pública ou a integridade eleitoral. Os originalistas respondem que o remédio para o mau discurso é mais discurso, não censura do governo, e que o significado original da Primeira Emenda é capaz de proteger o mercado de ideias.

Em última análise, o debate sobre o originalismo e a liberdade de expressão é um debate sobre a natureza da própria Constituição: é um contrato fixo a ser interpretado com base no seu significado histórico, ou um documento vivo que se adapta a novas circunstâncias? Ambos os lados têm argumentos convincentes, e as decisões do Supremo Tribunal continuarão a refletir a tensão entre os métodos originalistas e não-originalistas. À medida que novas tecnologias emergem e os valores societais evoluem, a questão de como o originalismo afeta a liberdade de expressão e censura permanecerá no centro do direito constitucional americano. Para uma exploração mais ampla da liberdade de expressão na era moderna, ver este artigo da BBC sobre o estado de liberdade de expressão nos Estados Unidos.

O que é claro é que o originalismo estabeleceu os termos do debate. Até mesmo seus oponentes devem se envolver com argumentos históricos, quer concordem com o método ou não. O desafio contínuo para todos os intérpretes - os originalistas e não-originalistas tanto - é encontrar um equilíbrio entre respeitar os compromissos fundamentais da Constituição e abordar as realidades de um mundo muito diferente daquele que produziu a Primeira Emenda. Esse equilíbrio determinará o futuro da liberdade de expressão na América.