Introdução: Por que questões de aplicação regulamentar

A aplicação da regulamentação é o mecanismo pelo qual os governos e os órgãos de fiscalização asseguram que as leis destinadas a proteger os consumidores, o ambiente, os mercados financeiros e a saúde pública sejam seguidas. Sem uma aplicação consistente e significativa, até mesmo as regulamentações mais bem elaboradas se tornam promessas vazias.As últimas décadas forneceram uma série de casos de alto perfil que revelam não só as consequências da falha regulatória, mas também as estruturas e práticas que tornam a aplicação eficaz. Ao examinar estes casos de perto, reguladores, líderes empresariais e profissionais jurídicos podem extrair princípios que reduzem o risco, melhoram a conformidade e reforçam a confiança pública. Este artigo examina cinco casos de execução de referência, cada um oferecendo lições distintas sobre transparência, responsabilização, cultura corporativa e limites de supervisão.

A Paisagem Regulatória: Quadros e Desafios

Antes de mergulhar em casos específicos, é útil compreender o ambiente em que a aplicação da legislação opera. Agências como a Agência de Proteção Ambiental (EPA), a Comissão de Valores Mobiliários e Exchange (SEC), o Gabinete de Proteção Financeira ao Consumidor (CFPB) e o Procurador Geral do Estado cada um exerce autoridade sobre domínios específicos. A execução pode assumir a forma de sanções civis, procedimentos criminais, decretos de consentimento ou acordos negociados. A eficácia de qualquer ação de execução depende da clareza do regulamento subjacente, dos recursos disponíveis para o órgão de execução, e da vontade dos tribunais de defender as sanções. Um tema recorrente nos casos abaixo é que a aplicação é mais eficaz quando é rápida, transparente e apoiada por sanções suficientes para impedir a conduta errada futura.

Estudo de caso 1: Escândalo de Emissões Volkswagen

Fundo e Descoberta

Em setembro de 2015, a Agência de Proteção Ambiental dos EUA emitiu um aviso de violação à Volkswagen AG, alegando que a empresa tinha instalado software conhecido como um dispositivo “derrota” em aproximadamente 500.000 veículos diesel vendidos nos Estados Unidos. Este software poderia detectar quando um veículo estava em teste de emissões e temporariamente reduzir as emissões de óxido de nitrogênio para níveis regulatórios. Durante a condução normal, os veículos emitiram poluentes em níveis até 40 vezes o limite legal. A fraude tinha sido em curso desde 2009, e levou pesquisadores independentes na Universidade de West Virginia trabalhando com o Conselho Internacional de Transporte Limpo para descobrir a discrepância.

Resposta Regulatória e Jurídica

A precipitação foi maciça. Volkswagen eventualmente concordou com colonatos totalizando mais de US $ 20 bilhões nos Estados Unidos, incluindo buybacks, remediação ambiental e sanções civis. Vários executivos foram indiciados, ea empresa se declarou culpada de acusações criminais em 2017. O caso também desencadeou uma reavaliação mais ampla dos padrões de certificação de veículos diesel e protocolos de testes globalmente. Reguladores na Europa, onde a Volkswagen está sediada, enfrentou críticas por confiar muito em dados fornecidos pelo fabricante e por falta de capacidades de teste independentes.

Lições aprendidas

  • A verificação independente não é negociável. A dependência da auto-relata do fabricante sem testes independentes robustos criou um ambiente onde o engano poderia persistir por anos.Os reguladores devem investir em sua própria infraestrutura de testes e realizar auditorias sem aviso prévio.
  • A transparência constrói confiança, e sua ausência a destrói. A fraude deliberada da Volkswagen’s corroeu a confiança do consumidor não só na marca, mas na tecnologia diesel como um todo. As empresas que priorizam uma cultura de abertura reduzem o risco de falha regulatória catastrófica.
  • O destruidor de incêndios e as proteções do pesquisador importam. A descoberta veio de pesquisadores acadêmicos, não de informantes internos. Fortalecer proteções para quem identifica falhas de conformidade, dentro ou fora de uma organização, pode acelerar a detecção.
  • ] As penalidades devem ser materiais. O acordo de $20 bilhões enviou um sinal claro de que a fraude em grande escala carrega consequências que superam qualquer ganho potencial. As penalidades que são muito pequenas em relação ao dano se tornam um custo de fazer negócios.

Estudo de caso 2: O óleo de Deepwater Horizon da BP

Fundo e Causas

Em 20 de abril de 2010, uma explosão na plataforma de perfuração Deepwater Horizon, operada pela BP no Golfo do México, matou 11 trabalhadores e iniciou o maior derramamento de óleo marinho na história dos EUA. Nos próximos 87 dias, um estimado 4,9 milhões de barris de petróleo fluídos do poço Macondo antes de ser finalmente cappado. Investigações do Bureau of Ocean Energy Management, Regulation and Enforcement (BOEMRE) e da Comissão Nacional sobre a BP Deepwater Horizon Oil Spill and Offshore Drilling identificaram múltiplas falhas: um trabalho de cimento defeituoso, interpretação incorreta de um teste de pressão, sistemas de controle inadequados e tomada de decisão ruim sob pressão de custo.

Resposta Regulatória e Jurídica

A BP enfrentou penalidades civis e criminais totalizando mais de US$ 20 bilhões, incluindo US$ 5,5 bilhões em multas pela Clean Water Act e US$ 8,8 bilhões por danos aos recursos naturais. A empresa se declarou culpada de 14 acusações criminais, incluindo homicídio culposo e obstrução do Congresso. O derramamento também provocou uma grande revisão regulatória. O Serviço de Gestão de Minerais foi reestruturado em três agências distintas para eliminar conflitos de interesses entre coleta de receita, aplicação de segurança e fiscalização ambiental. Novas regras foram emitidas para os previnidores de explosão, bem design e planejamento de resposta de emergência.

Lições aprendidas

  • A gestão de riscos deve ser incorporada nas operações, não apenas nos documentos de conformidade. A BP tinha um quadro formal de gestão de riscos no papel, mas a investigação revelou que as pressões de redução de custos sobrepõem-se repetidamente a considerações de segurança. Uma gestão eficaz dos riscos exige que os protocolos de segurança sejam aplicados a todos os níveis, com uma clara responsabilização quando são ignorados.
  • A captura regulatória é um fenômeno real e perigoso. O Serviço de Gestão de Minerais foi criticado por relações acolhedoras com a indústria de petróleo e gás, incluindo casos de funcionários que aceitam presentes e se envolvem em má conduta. Agências devem manter a independência e ser estruturadas para priorizar a segurança pública sobre a facilitação da indústria.
  • Os planos de preparação para emergências devem ser testados, não apenas escritos. O plano de resposta BP’s foi considerado terrivelmente inadequado, e muitas das técnicas utilizadas para conter o derramamento tiveram de ser improvisadas. Os reguladores devem exigir que as empresas realizem exercícios ao vivo e demonstrem que têm o equipamento e a experiência para responder aos piores cenários.
  • As consequências ambientais e financeiras a longo prazo podem exceder em muito as estimativas iniciais. Mais de uma década depois, a BP continua a enfrentar processos judiciais e custos de limpeza.O caso demonstra que o custo total de uma falha regulatória importante não é conhecido por anos, tornando a aplicação precoce e agressiva ainda mais crítica.

Estudo de caso 3: O escândalo de contas falsas de Wells Fargo

Fundo e Descoberta

Em 2016, o Consumer Financial Protection Bureau, juntamente com o Escritório do Controlador da Moeda e da Cidade e Condado de Los Angeles, cobrava multas contra Wells Fargo totalizando US$ 185 milhões. O banco havia se envolvido em uma prática sistemática de abertura de milhões de contas de depósito e cartão de crédito não autorizados em nomes de clientes sem seu conhecimento ou consentimento. Os funcionários, sob intensa pressão para atender às quotas de vendas agressivas, tinham usado informações do cliente para criar contas falsas, muitas vezes falsificando assinaturas e gerando taxas. Relatórios internos haviam sinalizado o problema desde 2002, mas a gerência sênior não tomou medidas corretivas significativas.

Resposta Regulatória e Jurídica

A ação de execução do PCPB&rsquo foi um ponto de viragem. Além das multas, Wells Fargo enfrentou uma ordem de consentimento que exigia que ele corrigisse os clientes prejudicados e revisasse suas práticas de vendas. O banco mais tarde concordou em pagar US $ 3 bilhões para resolver reivindicações criminais e civis federais. O escândalo levou à renúncia do CEO John Stumpf e ao recuo de dezenas de milhões de dólares em compensação executiva. Também levou o Congresso a aprovar legislação que rebobina alguns dos aspectos punitivos da Lei Dodd-Frank, embora a questão da reforma da prática de vendas permaneceu central para posterior escrutínio regulamentar.

Lições aprendidas

  • A cultura corporativa não é um problema delicado, é um risco regulatório. A cultura agressiva de vendas em Wells Fargo não foi um acidente.Foi projetada, incentivada e reforçada por meio de estruturas de compensação que recompensaram a atividade de alto volume sem verificações adequadas de qualidade ou ética.Os reguladores devem avaliar fatores culturais como parte do processo de exame.
  • As proteções do Whistleblower devem ser reais e acessíveis. Os funcionários que relataram as aberturas fraudulentas da conta enfrentavam retaliação, incluindo a rescisão. Uma cultura em que os funcionários temem falar é uma em que a má conduta pode aumentar. Proteções mais fortes do delator, incluindo canais de notificação anônimos e aplicação anti-retaliação, são críticas.
  • As estruturas de compensação devem alinhar-se com a conduta ética. O modelo de “cross-selling” que conduziu a má conduta foi consagrado em metas de vendas e bônus. Os reguladores devem examinar quadros de compensação, particularmente em indústrias voltadas para o consumidor, onde o potencial de dano é alto.
  • Questões de coordenação regulamentar. O caso Wells Fargo envolveu vários reguladores federais e estaduais trabalhando em conjunto.Essa coordenação produziu um resultado de aplicação mais abrangente do que qualquer agência poderia ter conseguido sozinho.

Estudo de caso 4: O Escândalo Enron

Fundo e colapso

A Enron Corporation, uma vez um querido de Wall Street e um moststay Fortune 500, entrou em falência em dezembro de 2001, depois que foi revelado que a empresa tinha se envolvido em uma fraude contábil maciça. Enron usou entidades de finalidade especial extrapatrimonial para esconder dívida e inflar lucros. A fraude foi permitida pela empresa de contabilidade Arthur Andersen, que aprovou as demonstrações financeiras enganosas e mais tarde destruiu documentos relacionados com o seu trabalho de auditoria. Quando a verdade surgiu, o preço das ações da Enron&rsquos caiu de mais de US $ 90 por ação para menos de US $ 1,00, e milhares de funcionários perderam suas economias de aposentadoria.

Resposta Regulatória e Jurídica

O escândalo Enron, juntamente com o escândalo WorldCom que se seguiu, levou diretamente à aprovação da Lei Sarbanes-Oxley de 2002. Esta legislação de referência criou o Conselho de Supervisão Contabilística da Companhia Pública (PCAOB), impôs requisitos mais rigorosos sobre a governança corporativa, ordenou que CEOs e CFOs certificassem pessoalmente demonstrações financeiras, e aumentassem as penalidades penais por fraude. Arthur Andersen foi condenado por obstrução da justiça, uma convicção que efetivamente destruiu a firma, embora tenha sido posteriormente derrubado pelo Supremo Tribunal. Vários executivos da Enron foram condenados e condenados à prisão, incluindo o CEO Jeffrey Skilling e o presidente Kenneth Lay.

Lições aprendidas

  • A independência dos revisores é essencial e deve ser aplicada. Arthur Andersen tinha ficado profundamente conflitante, derivando de taxas de consultoria substanciais da Enron, enquanto também servia como seu auditor. A Lei Sarbanes-Oxley abordou isso proibindo as empresas de auditoria de fornecer certos serviços não-auditoria para clientes de auditoria. Os reguladores devem continuar a monitorar conflitos de interesses que possam comprometer a qualidade da auditoria.
  • As estruturas extrapatrimoniais exigem regras de divulgação robustas. A Enron utilizou veículos financeiros complexos que eram tecnicamente legais, mas destinados a enganar os investidores.O escândalo ressaltou a necessidade de regras claras e baseadas em princípios que exigem uma substância sobre a forma na prestação de informações financeiras.
  • As estruturas de governança corporativa devem incluir supervisão independente real. O conselho de administração da Enron&rsquo aprovou as transações extrapatrimoniais e renunciou ao código de ética da empresa’ em várias ocasiões. Os conselhos verdadeiramente independentes com a competência e autoridade para desafiar a gestão são uma linha crítica de defesa.
  • A proteção do investidor requer tanto regulamentação quanto educação. Muitos funcionários da Enron tiveram suas economias de aposentadoria em ações da empresa sem entender o risco. Embora as salvaguardas regulamentares sejam essenciais, a educação dos investidores sobre diversificação e risco continua sendo um importante componente da integridade do mercado.

Estudo de caso 5: O Acordo de Acordo de Acordo Mestre do Tabaco

Contexto e Contencioso

Em 1998, 46 procuradores estaduais assinaram o Acordo de Assentamento Mestre (AMS) com as quatro maiores empresas de tabaco dos Estados Unidos, que resolveram processos judiciais trazidos pelos estados para recuperar os custos de saúde associados às doenças relacionadas ao tabagismo, e concordaram em pagar aproximadamente US$ 206 bilhões nos primeiros 25 anos, restringir as práticas de publicidade e marketing, particularmente as voltadas para a juventude, e dissolver as organizações da indústria que haviam sido usadas para coordenar relações públicas e esforços de lobby, e também exigiram a dissolução do Conselho de Pesquisa do Tabaco e do Instituto do Tabaco.

Resposta Regulatória e Jurídica

O MSA não foi uma ação tradicional de aplicação de uma agência federal, foi um esforço coordenado por parte dos procuradores gerais do estado, utilizando o quadro legal de incômodo público, proteção ao consumidor e lei antitruste. O acordo teve efeitos de longo alcance. Mudou o cenário de comercialização de produtos do tabaco, eliminando cartazes e mascotes de desenhos animados como Joe Camel. Também estabeleceu um quadro para pagamentos contínuos que incentivavam os estados a continuarem a aplicar as leis de controle do tabaco. Mais tarde, a Family Tabagismo Prevention and Tobacco Control Act de 2009 deu à FDA autoridade para regular os produtos do tabaco, com base na MSA.

Lições aprendidas

  • A aplicação coordenada de vários estados pode alcançar o que uma única agência não pode. O MSA demonstrou que os procuradores do Estado que trabalham juntos poderiam assumir uma indústria que historicamente era resistente à regulação federal.Este modelo foi replicado em casos envolvendo opioides, privacidade de dados e antitruste.
  • Os ajustes podem ser uma ferramenta para a mudança estrutural, não apenas a recuperação financeira. As restrições do MSA’s sobre o marketing e a dissolução dos grupos de frente da indústria produziram mudanças duradouras na conduta da indústria que foram além das penalidades monetárias. Os reguladores devem considerar se os termos de liquidação podem incluir remédios comportamentais que tratam as causas básicas da má conduta.
  • A defesa da saúde pública e a ação legal podem se reforçar mutuamente. O MSA foi precedido de anos de defesa, pesquisa e litígio por grupos de saúde pública. O caso mostra que a aplicação da lei é muitas vezes mais eficaz quando é apoiada por uma ampla coalizão de stakeholders que podem construir pressão pública e fornecer evidências.
  • São necessários mecanismos de supervisão a longo prazo. O MSA incluiu disposições para o acompanhamento da conformidade em curso e resolução de litígios.Os acordos de execução que não incluem mecanismos para o risco de supervisão a longo prazo tornar-se obsoleto ou ineficaz ao longo do tempo.

Síntese: Temas comuns em processos de execução

Enquanto cada um desses casos envolve uma indústria diferente e conjunto de fatos, vários temas recorrentes emergem. Primeiro, uma cultura de conformidade deve ser incorporada do topo para baixo; quando a liderança sênior sinaliza que o desempenho financeiro importa mais do que a conduta ética, a má conduta torna-se previsível. Segundo, supervisão independente é essencial, seja através de auditores, reguladores, ou testes de terceiros. Terceiro, as penalidades devem ser severas o suficiente para deter não só a empresa ofensiva, mas também outros considerando conduta semelhante. Quarto, coordenação entre as agências de execução multiplica a eficácia. Quinto, a velocidade das questões de execução; atrasos na detecção e resposta permitem que a má conduta cresça e torne a remediação mais cara.

Recomendações Práticas para Reguladores e Profissionais de Compliance

Com base nas lições desses estudos de caso, várias ações concretas podem melhorar os resultados da aplicação da regulamentação. Os reguladores devem investir em análise de dados e capacidades de testes independentes para detectar anomalias que possam indicar fraude ou não conformidade. Profissionais de conformidade dentro das empresas devem garantir que os canais de notificação são verdadeiramente anônimos e que os denunciantes estão protegidos contra retaliação. Os conselhos de administração devem receber treinamento regular sobre riscos regulatórios e devem exigir evidências de que os programas de conformidade não estão apenas no papel, mas estão funcionando.Para empresas que operam em múltiplas jurisdições, o engajamento proativo com reguladores e a participação em programas de divulgação voluntária podem reduzir a gravidade das sanções se forem descobertos.

Uma área que merece atenção especial é o papel da tecnologia tanto em permitir e detectar má conduta. O dispositivo de derrota Volkswagen foi uma solução tecnológica para um problema de conformidade, mas foi usado para enganar. Ao mesmo tempo, a análise de dados e aprendizagem de máquina estão sendo cada vez mais utilizados por reguladores para identificar padrões suspeitos em transações financeiras, dados de emissões e reclamações de consumidores. O futuro da aplicação da regulamentação provavelmente envolverá uma corrida de armas entre tecnologia de conformidade sofisticada e métodos igualmente sofisticados de evasão. Reguladores devem ficar à frente desta curva, investindo em suas próprias capacidades tecnológicas e colaborando com pesquisadores e especialistas da indústria.

Conclusão: Construindo um sistema de aplicação resistente

Os estudos de caso analisados neste artigo revelam que a aplicação da regulamentação não se resume a punir maus atores; trata-se de criar um sistema no qual o cumprimento seja o caminho da menor resistência. O escândalo da Volkswagen mostrou que sem verificação independente, a auto-regulação pode falhar. O desastre da Deepwater Horizon demonstrou que a gestão de riscos deve ser operacional, não teórica. Wells Fargo ilustrou que a cultura e o comportamento de movimentação de compensação. Enron reforçou a necessidade de independência do auditor e de relatórios financeiros honestos. O MSA do Tabaco provou que a aplicação coordenada pode produzir mudanças estruturais. Cada caso oferece uma parte do quebra-cabeça. Tomados juntos, formam um esquema para uma aplicação mais inteligente e eficaz que protege o interesse público e mantém entidades poderosas responsáveis. Reguladores, empresas e stakeholders que internalizam estas lições estarão melhor equipados para evitar a próxima crise antes de começar.