O futuro da incorporação seletiva na era dos direitos e liberdades digitais

O processo não foi por atacado; certas disposições, como o direito de manter e carregar armas da Segunda Emenda, foram incorporadas tão tarde quanto McDonald v. Cidade de Chicago (2010). O que unifica essas decisões é o princípio de que um direito deve ser “fundamental para o nosso esquema de liberdade ordenada” ou “profundamente enraizado na história e tradição desta Nação” antes de vincular os estados. Este método incremental, pragmático deu flexibilidade à Constituição, preservando o federalismo.

Privacidade Digital e Quarta Emenda

A Quarta Emenda protege contra pesquisas e apreensões desproporcionadas. Muito antes de as provas digitais se tornarem onipresentes, o Supremo Tribunal de Justiça deteve em Katz v. Estados Unidos (1967) que o alcance da Emenda depende de uma pessoa ter uma “expectativa razoável de privacidade”. Essa norma tem se mostrado crítica para as modernas tecnologias de vigilância. Em Riley v. Califórnia (2014), o Tribunal de Justiça declarou por unanimidade que a polícia geralmente não pode pesquisar o conteúdo de um telemóvel sem um mandado, reconhecendo que tais dispositivos contêm “privacias da vida”. Alguns anos depois, ]Carpenter v. Estados Unidos (2018) estendeu a Quarta Emenda à informação histórica de localização de células, rejeitando a doutrina de terceiros que permitiu ao governo obter tais registros sem causa provável.

Estas decisões ilustram como a incorporação seletiva na era digital requer uma redefinição contínua do que constitui uma “pesquisa”. A capacidade do governo de acessar comunicações criptografadas, dados armazenados na nuvem e metadados de provedores de serviços de internet levanta questões que não podem ser totalmente respondidas apenas pelo texto do século XVIII. Os estudiosos têm debatido se a Quarta Emenda deve ser incorporada para cobrir novos métodos de vigilância, como o acesso em massa do governo a dados detidos por empresas de tecnologia. A vontade do Tribunal de adaptar o teste de expectativa razoável a novos fatos provavelmente continuará sendo o veículo através do qual os direitos de privacidade digital são aplicados aos governos estaduais.

Vários estados também têm agido. Vários estados promulgaram suas próprias leis de privacidade digital, como a Lei de Privacidade das Comunicações Eletrônicas (CalECPA), que exige um mandado de acesso do governo a comunicações eletrônicas e dados de localização. Essas leis não dependem da Quarta Emenda, mas sim criam proteções estatutárias que espelham e às vezes excedem os requisitos federais. Ao longo do tempo, uma patchwork de leis estaduais pode forçar o Tribunal a incorporar um direito de privacidade digital de base sob a Quarta Emenda, garantindo proteção uniforme em todo o país.

A Doutrina de Terceiros sob pressão

A regra tradicional — que as informações voluntariamente partilhadas com terceiros (como uma empresa telefónica ou banco) não recebe proteção da Quarta Emenda — é diretamente contestada pelas práticas de dados modernas. As pessoas hoje necessariamente partilham grandes quantidades de dados com fornecedores de serviços de internet, plataformas de mídia social e desenvolvedores de aplicativos. O Carpenter foi uma grande saída dessa doutrina para dados de sites celulares, mas o Tribunal deixou em aberto se outras categorias de registros digitais (por exemplo, conteúdos de e-mail armazenados por um provedor) merecem proteção semelhante.Uma futura questão de incorporação pode ser se os Estados devem respeitar uma exigência de mandado para todos os dados digitais que revelem detalhes íntimos da vida de uma pessoa.Os tribunais inferiores já estão se queixando com isso: o Supremo Tribunal Judicial de Massachusetts considerou que a constituição do Estado fornece privacidade digital mais ampla do que a Quarta Emenda Federal. Tal divergência pode, eventualmente, incentivar o Supremo Tribunal dos EUA a resolver o assunto através da incorporação seletiva.

Expressão livre na esfera digital

A proteção da imprensa e da fala da Primeira Emenda foi incorporada há muito tempo contra os Estados. Mas a aplicação dessa antiga liberdade à internet – especialmente às plataformas de mídia social geridas por empresas privadas – cria um novo conjunto de tensões. No mundo físico, as restrições de fala em fóruns públicos estão sujeitas a um escrutínio rigoroso. Sites online, de gestão governamental e páginas de mídia social de funcionários públicos podem funcionar como fóruns públicos limitados. O Tribunal de Justiça deteve Packingham v. North Carolina] (2017) que uma lei estadual proibindo os infratores sexuais registrados de acessar mídia social violavam a Primeira Emenda, uma vez que as mídias sociais são “o quadrado público moderno”. Essa decisão incorporou princípios de fala livre no ciberespaço, mas deixou muitas questões abertas sobre as fronteiras da moderação governamental.

Uma questão mais controversa é se a Primeira Emenda restringe plataformas privadas – como Facebook ou Twitter – quando elas moderam o conteúdo. O Supremo Tribunal de Justiça há muito tempo sustenta que a Primeira Emenda se aplica apenas à ação governamental, não à conduta privada. No entanto, como estados aprovam leis que tentam ditar como plataformas moderadas, a linha entre ação estatal e controle privado borra. Em ] Moody v. NetChoice, LLC[ (2024), o Tribunal derrubou partes da lei das mídias sociais da Flórida que restringia a capacidade de remover certas plataformas, descobrindo que a lei provavelmente violava os direitos próprios da Primeira Emenda das plataformas. Por outro lado, em ] NetChoice v. Paxton [ (2024], o Tribunal de Justiça defendeu uma lei do Texas que proibia plataformas de moderar com base em perspectiva. A tensão entre essas decisões mostra que a incorporação de garantias de liberdade de fala no domínio digital está longe de ser estabelecida.

Outra fronteira é a aplicação do “direito do povo pacificamente para se reunir” às reuniões online. A internet permite protestos digitais maciços e discurso coordenado. A capacidade do Estado de monitorar ou interromper tais assembléias levanta preocupações da Quarta e Primeira Emenda. A incorporação seletiva terá de abordar se as assembleias digitais têm direito às mesmas proteções constitucionais que as físicas. Isto é particularmente importante porque os Estados adotam leis que exigem verificação da idade para as mídias sociais, o que pode acalmar o discurso anônimo e restringir o acesso a conteúdo orientado para adultos – ambos os quais implicam interesses da Primeira Emenda que já foram incorporados.

Direitos digitais emergentes e processo devido

Além da privacidade e da fala, a tecnologia cria novos direitos que não se encaixam nas categorias constitucionais existentes. Por exemplo, o “direito a ser esquecido” (estabelecida no direito da União Europeia) não tem equivalente direto dos EUA, mas algumas leis estatais exigem plataformas para eliminar certos dados de usuários mediante solicitação. Poderia o Estado não fornecer tal mecanismo violar o devido processo? O Tribunal incorporou requisitos processuais devidos ao processo contra os Estados, o que significa que quando um governo priva um indivíduo de vida, liberdade ou propriedade, ele deve fornecer aviso e uma oportunidade de ser ouvido. À medida que mais de nossas vidas se movem online – incluindo acesso ao crédito, emprego e educação – os algoritmos que tomam decisões baseadas em dados pessoais podem criar interesses “liberdade” ou “propriedade” que desencadeiam proteções devidas ao processo.

Em Goldberg v. Kelly (1970), o Tribunal de Justiça considerou que a cessação dos benefícios sociais exigia uma audiência pré-deprivação. Por analogia, um algoritmo de administração estatal que impedisse um cidadão de aceder a um site do governo ou negasse uma licença poderia violar o devido processo se o indivíduo afectado não tivesse qualquer hipótese significativa de contestar a decisão. A Decisão recente do Court[] em Biden v. Nebraska (2023) tocou na importância de uma autoridade legal clara antes da acção do governo, reforçando o princípio de que o devido processo não é um conceito frouxo, mas um procedimento concreto. Se o Tribunal incorporará um processo digital devido — requerendo que os Estados forneçam transparência algorítmica e revisão humana — continua a ser visto.

As notificações de violação de dados são outro local de direitos emergentes. Quarenta e oito estados têm leis que exigem que as empresas notifiquem os indivíduos quando os dados pessoais são comprometidos. Se um Estado não cumprir tal lei, ou se a sua lei for muito fraca, a proteção dos direitos de propriedade da Quarta Emenda não exige mais? Em .Spokeo, Inc. v. Robins[ (2016), o Tribunal considerou que uma violação processual desprovida de um estatuto federal não confere o Artigo III sem prejuízo concreto. Isto sugere que a incorporação de um direito à segurança de dados pode ser limitada, a menos que um requerente possa mostrar danos reais. No entanto, à medida que o roubo de identidade e fraude digital se tornam mais comuns, o conceito de “propriedade” em dados pessoais pode evoluir. O Tribunal pode eventualmente precisar decidir se o Processo de Due Clause incorpora um direito a um nível mínimo de proteção de dados contra violações de nível de estado.

O futuro da incorporação seletiva em um contexto digital

A incorporação seletiva sempre foi um mecanismo dinâmico, que no século XX expandiu as liberdades civis, e no século XXI provavelmente será testada por tecnologias inimagináveis aos Framers. O processo pode tomar um de três caminhos.

Caminho Um: Incorporação por Analogia

O Tribunal poderia continuar a mapear os direitos tradicionais sobre equivalentes digitais. Por exemplo, a proteção de documentos e efeitos da Quarta Emenda pode ser estendida para e-mails e arquivos digitais; a proteção da Primeira Emenda para montagem poderia abranger reuniões virtuais. Este caminho preserva a continuidade doutrinal e coloca novas questões dentro de quadros familiares. O risco é que a analogia pode ser esticada muito fina, levando a regras confusas ou inconsistentes.

Caminho Dois: Criação de novos direitos

O Tribunal pode reconhecer que as tecnologias digitais exigem direitos que não têm um análogo claro na Declaração de Direitos. Por exemplo, o direito à transparência algorítmica ou o direito de estar livre de policiamento preditivo baseado em dados defeituosos podem ser considerados fundamentais para “liberdade ordenada”. Esta seria uma saída do texto original, mas a cláusula de processo devido da Quarta Emenda sempre teve uma dimensão substantiva (Roe v. Wade[, 1973; ]Obergefell v. Hodges, 2015). O Tribunal teria que decidir se esses novos direitos estão “profundamente enraizados na história desta Nação” – uma barra alta que poderia ser difícil de atender para tecnologias que são apenas algumas décadas de idade.

Caminho Três: Inovação de Nível Estatal

Incapacidade ou não de agir decisivamente, o Supremo Tribunal Federal pode deixar os direitos digitais em grande parte para os estados. Muitos estados já têm constituições que garantem direitos explícitos de privacidade. A Constituição da Califórnia, por exemplo, tem direito à privacidade não encontrada na Constituição Federal. Se os estados continuarem a experimentar, eles podem criar um laboratório para direitos digitais que eventualmente molda a incorporação federal. O Tribunal poderia então escolher quais inovações elevar para um andar constitucional. Isto é essencialmente como a incorporação seletiva trabalhou historicamente: as práticas estatais muitas vezes influenciaram a determinação do Tribunal de que direitos são fundamentais.

Implicações para a sociedade e a governança

A direção que o Tribunal toma afetará profundamente a forma como os cidadãos interagem com entidades governamentais e privadas. Se o Tribunal incorporar fortes direitos de privacidade digitais, os Estados serão obrigados a obter mandados antes de acessar dados digitais, pesquisar incidentes de celulares para prender ou implantar tecnologia de reconhecimento facial em locais públicos. Se o Tribunal recusar a incorporar, uma patchwork de proteções persistirá, com alguns residentes desfrutando de direitos robustos e outros nenhum.

A incorporação da Primeira Emenda no espaço digital é igualmente conseqüente. Uma decisão de que as próprias decisões de alteração de conteúdo das plataformas são protegidas seria a de que o poder estatal limitaria a regulação das redes sociais. Uma decisão contrária poderia sujeitar as plataformas a regras de moderação neutra impostas pelo Estado, potencialmente limitando a desinformação, mas também permitindo a censura. A incorporação dos direitos de montagem determinaria se os Estados podem monitorar ou encerrar protestos online sem violar a Constituição.

Finalmente, a incorporação do processo na era digital exigiria que os Estados fornecessem procedimentos significativos quando algoritmos afetam interesses importantes. O uso de tomada de decisão automatizada em sistemas de bem-estar social, avaliações de risco criminal e investigações de bem-estar infantil está crescendo. Sem supervisão constitucional, os indivíduos podem ser prejudicados por sistemas opacos sem recurso. A vontade do Supremo Tribunal de Justiça de estender o princípio de Goldberg v. Kelly para contextos digitais será uma questão definidora de direitos civis da próxima década.

O equilíbrio entre inovação tecnológica e liberdade individual sempre foi uma tarefa central do direito constitucional americano. A incorporação seletiva fornece uma ferramenta flexível para garantir que os direitos fundamentais não sejam deixados à mercê do poder estatal ou corporativo. À medida que as tecnologias digitais se tornam tecidas em todos os aspectos da vida, a questão não é se esses direitos serão incorporados – mas como e quando. A resposta irá moldar o futuro da liberdade na era digital.

Para mais informações, consultar o parecer do Supremo Tribunal em Carpenter v. Estados Unidos e a análise da privacidade digital em Riley v. California.]