O papel da intenção histórica nas decisões originalistas sobre os direitos do mesmo sexo

O papel da intenção histórica nas decisões originalistas sobre os direitos do mesmo sexo

A mudança do Supremo Tribunal para o raciocínio originalista reformou a interpretação constitucional, particularmente em casos envolvendo direitos do mesmo sexo. O originalismo, em suas diversas formas, insiste que o significado da Constituição foi fixado no momento da ratificação. Os advogados argumentam que esta abordagem restringe o poder judiciário e preserva a tomada de decisão democrática. Os críticos contrapõem que ela trava em normas ultrapassadas, arriscando a injustiça quando as compreensões sociais da igualdade evoluem. A tensão entre a intenção histórica e os valores modernos tornou-se o campo de batalha central em decisões de marco sobre igualdade de casamento, leis sodomias e discriminação de emprego. Entender como os tribunais aplicam o originalismo aos direitos LGBTQ+ requer um exame atento dos debates internos da filosofia, do registro histórico e do raciocínio por trás de decisões fundamentais.

Compreender o Originalismo e a Intenção Histórica

Originalismo não é uma doutrina monolítica. Duas vertentes principais surgiram: intenção original] e significado público original[]. A intenção original olha para o que os Framers pessoalmente acreditavam que a Constituição significava. O significado público original, defendido pela Justiça Antonin Scalia, foca em como uma pessoa razoável no momento da ratificação teria entendido o texto. Ambos os enfoques privilegiam evidências históricas - letras, registros de debate, dicionários e leis comuns - sobre as intuições morais contemporâneas. No entanto, eles podem levar a diferentes resultados porque as intenções privadas dos Framers podem divergir do significado publicamente compreendido das palavras que adotaram.

No contexto dos direitos do mesmo sexo, os juízes originalistas frequentemente confrontam um histórico escasso. O texto da Constituição não menciona a orientação sexual. A Declaração de Direitos e a Décima Quarta Emenda foram elaboradas em épocas em que as relações do mesmo sexo foram criminalizadas ou não reconhecidas. Os originalistas devem decidir se os princípios gerais incorporados em frases como “igual proteção das leis” ou “liberdade” devem ser aplicados às circunstâncias que os Framers não anteciparam. Alguns, como o Juiz Clarence Thomas, argumentam que a compreensão original da liberdade se limitava à liberdade da restrição física, não ao direito de se casar com o parceiro. Outros, como o falecido Juiz Scala, reconheceram que o originalismo não exige que a Constituição seja aplicada exatamente como os Framers a aplicariam; mas sim, requer fidelidade ao significado original do texto, que pode abranger novos cenários factuais.

Uma nuance crítica é a distinção entre “interpretação” e “construção”. A interpretação busca o significado linguístico do texto; a construção preenche lacunas onde o significado se esgota. estudiosos originalistas, como Randy Barnett e Lawrence Solum argumentam que quando o significado original é vago ou geral, os juízes devem usar outros padrões legais – mas não suas próprias preferências políticas – para construir regras constitucionais. Essa distinção torna-se fundamental em casos de direitos do mesmo sexo, onde termos como “liberdade” e “proteção igual” são inegavelmente amplos. A questão é se o significado original deixa espaço para o casamento do mesmo sexo ou se o impede.

Contexto Histórico dos Direitos do Mesmo Sexo

O registro histórico que os originalistas consultam revela um mundo onde a intimidade entre o mesmo sexo foi amplamente condenada. As leis coloniais e do Estado primitivo criminalizaram a sodomia, muitas vezes com severas penalidades. Tratados jurídicos dos séculos XVIII e XIX descrevem o mesmo sexo como “crimes contra a natureza”. A Décima Quarta Emenda, ratificada em 1868, surgiu em um momento em que as leis estaduais explicitamente proibiam a conduta do mesmo sexo e se recusaram a reconhecer casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Nenhum estado no século XIX concedeu licenças de casamento a casais do mesmo sexo, e poucos pensadores legais conceberam tal possibilidade.

No entanto, os originalistas discordam do significado deste silêncio. Alguns argumentam que, como os Framers da Décima Quarta Emenda não acreditavam que a Constituição protegia as relações entre o mesmo sexo, o texto não pode ser lido para isso. Outros apontam que o texto da emenda, garantindo igual proteção das leis, era deliberadamente geral, destinado a evoluir como aprofundamento da compreensão da sociedade sobre igualdade. O contexto histórico da discriminação racial e sexual ilustra esta dinâmica: o mesmo Congresso que escreveu a Décima Quarta Emenda também segregava escolas e negava o voto às mulheres. No entanto, nenhum originalista credível hoje defende a segregação racial ou proibições às mulheres que servem em júris. Essa inconsistência sugere que o originalismo deve ter em conta a diferença entre o significado fixo da Constituição e as escolhas políticas contingentes dos Framers.

Os historiadores descobriram evidências de que as relações entre o mesmo sexo existiam no início da América, embora muitas vezes fossem ocultas ou condenadas. Os registros legais do século XVIII mostram processos por sodomia, mas também absolvições e clemência ocasionais. A relativa escassez de tratamento legal explícito da orientação sexual não significa que os Framers não tinham pontos de vista; significa que essas opiniões não estão escritas no texto constitucional. Os originalistas devem, portanto, decidir se devem dar peso ao controle das atitudes da época ou dos princípios abstratos do texto. A batalha sobre os direitos do mesmo sexo torna-se assim uma batalha sobre a qual os materiais históricos são mais autoritários – as leis específicas da época ou a linguagem aspiracional mais ampla da Constituição.

Lei de Casos e Raciocínios Originalistas

O envolvimento da Suprema Corte com o originalismo em casos de direitos do mesmo sexo revela a plasticidade da doutrina. Em Lawrence v. Texas (2003), o juiz Anthony Kennedy, escrevendo por uma maioria de 6-3, derrubou uma lei de sodomia do Texas baseada em um processo material devido. O dissenso do juiz Scalia empregou o raciocínio originalista, argumentando que as leis criminalizando sodomia tinham raízes históricas profundas e que a Constituição, como originalmente entendido, deixou tais assuntos para os estados. O dissenso de Scália baseou-se em evidências históricas de que, na época da ratificação da Quarta Emenda, as leis de sodomia eram comuns. Ele concluiu que a maioria tinha inventado um direito desconhecido para os Framers.

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Em Obergefell v. Hodges (2015), que reconheceu um direito constitucional ao casamento entre o mesmo sexo, as opiniões divergentes do Juiz-Chefe Roberts e da Justiça Thomas se apoiaram fortemente em argumentos originalistas. Roberts argumentou que o “direito de casar” tinha sido historicamente definido como entre um homem e uma mulher, e que alterar essa definição deveria vir através de processos democráticos, não interpretação judicial. Thomas foi mais longe, afirmando que o significado original de “liberdade” no processo devido Clausula estava limitado à liberdade de restrição física e não poderia abranger um direito de casar. A maioria, no entanto, não adotou uma abordagem puramente originalista. Ao invés, a opinião de Kennedy enfatizou os padrões evolutivos de decência e as formas em que o casamento tinha mudado ao longo dos séculos - uma metodologia mais semelhante ao constitucionalismo comum ou constitucionalismo vivo.

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Mais recentemente, Bostock v. Clayton County (2020) abordou se a proibição da discriminação sexual do Título VII protege os funcionários gays ou transgêneros. A Justiça Neil Gorsuch, auto-descrito originalista e textualista, escreveu a opinião da maioria. Ele desviou a intenção histórica sobre “orientação sexual” e focou-se puramente no texto: discriminar com base na homossexualidade ou no status de transgênero é necessariamente discriminar com base no sexo. O raciocínio de Gorsuch era textualista, não originalista histórico-intenção. Ele reconheceu que o Congresso em 1964 não tinha funcionários gays ou transgêneros em mente, mas ele considerou que o significado claro de “por causa do sexo” cobria discriminação quando o sexo é uma causa, mas-por. Esta decisão demonstrou que o originalismo, quando focado no significado público, em vez de aplicações esperadas, pode produzir resultados que protegem os direitos LGBTQ+.

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A maioria de Bobstock foi criticada pela Justiça Samuel Alito, que, em sua dissensão, acusou a maioria de reescrever o estatuto para refletir valores modernos. A dissensão de Alito consubstanciava um originalismo forte de aplicações originais: porque o 88o Congresso não pretendia cobrir a conduta do mesmo sexo, o Tribunal não deveria ler o estatuto para fazê-lo. O debate entre os próprios originalistas – entre a abordagem inicial do texto de Gorsuch e a abordagem de intenção e história de Alito – subdimensiona as tensões internas dentro da filosofia. Também mostra que o originalismo não é um condutor de resultados previsível; pode apoiar resultados progressistas ou conservadores dependendo da versão que um juiz adotar.

Decisões do Tribunal de Justiça do Estado e fundamentação originalista

Além do Supremo Tribunal Federal, os tribunais estaduais também lutaram com o originalismo em casos de direitos do mesmo sexo. Alguns tribunais supremos estaduais, interpretando suas próprias constituições, usaram o significado original para derrubar proibições de casamento. Por exemplo, a decisão do Supremo Tribunal de Iowa em ]Varnum v. Brien (2009) baseou-se na cláusula de proteção igual da Constituição de Iowa, que o tribunal considerou ter um amplo significado original de igualdade que se estendeu aos casais do mesmo sexo. O tribunal reviu a lei de Iowa do século XIX e não encontrou nenhuma evidência de que os portadores da constituição do Estado pretendiam excluir casais do mesmo sexo da garantia de proteção igual. Esta decisão destaca como a metodologia originalista pode ser flexível quando o registro histórico contém uma linguagem abstrata em vez de proibições específicas.

Impacto nos direitos do mesmo sexo

O impacto prático do raciocínio originalista sobre os direitos do mesmo sexo foi misto. Antes Obergefell, vários tribunais federais usaram o originalismo para defender as proibições estatais. Por exemplo, o Sexto Tribunal de Apelações do Sexto Circuito DeBoer v. Snyder[ (2014) argumentou que a definição histórica de casamento como união entre um homem e uma mulher fazia parte da compreensão de fundo da Constituição, e que o processo democrático deveria decidir se a alterar. Essa decisão foi revertida por Obergefell[, mas o raciocínio demonstrou como o originalismo pode preservar as desigualdades existentes. Por outro lado, alguns estudiosos originalistas como Steven Calabresi argumentaram que o significado original da cláusula de privilégios ou imunidades da Quarta Emenda protege direitos fundamentais como o casamento, e que casais do mesmo sexo caem dentro dessa proteção porque a cláusula foi concebida para salvaguardar a liberdade em geral, não para enumerar relações específicas.

No domínio dos direitos dos transgêneros, os argumentos originalistas continuam a desenvolver-se.A decisão do Supremo Tribunal de Justiça, de Bostock[, abrange apenas a discriminação do emprego no Título VII, não os direitos constitucionais.Os tribunais inferiores estão divididos sobre se a Constituição, como originalmente se compreendeu, proíbe a discriminação contra os transgêneros. Alguns juízes, utilizando métodos originalistas, concluíram que o significado original de “sexo” na Cláusula de Igualdade de Proteção se refere apenas ao sexo biológico binário, e que a discriminação baseada na identidade de gênero não desencadeia um escrutínio reforçado porque os Framers não contemplavam tais conceitos. Outros, mais uma vez, com base em princípios abstratos de igualdade, descobriram que o significado original da cláusula proíbe a discriminação arbitrária e invidigativa, inclusive contra os transgêneros.

Equilibrando os valores históricos e modernos

O debate sobre a intenção histórica nos casos de direitos do mesmo sexo, em última análise, reflete um conflito mais profundo entre duas visões de interpretação constitucional: o originalismo e o constitucionalismo vivo. Os constitucionalistas vivos argumentam que o significado da Constituição evolui com o progresso da sociedade. Eles apontam para o fato de que muitos direitos de referência – incluindo o casamento inter-racial, igualdade de gênero e controle de natalidade – não foram reconhecidos na Fundação, mas tornaram-se hoje aceitos como fundamentais. Os originalistas, em resposta, alertam que a evolução ilimitada permite que os juízes imponham seus próprios valores e comprometam a autogovernação democrática.

Alguns estudiosos constitucionais propuseram posições intermediárias. Por exemplo, o “originismo de quadro” de Jack Balkin afirma que o significado original da Constituição muitas vezes inclui princípios abstratos que exigem construção ao longo do tempo. Sob essa visão, o significado original de “igual proteção” ou “liberdade” é um padrão amplo que gerações posteriores podem elaborar sem violar o originalismo. Essa abordagem permitiria proteções LGBTQ+ sem abandonar a âncora do significado original. Da mesma forma, o “originismo liberal” de Randy Barnett argumenta que o significado original da Constituição era proteger a liberdade individual, incluindo autonomia pessoal e conduta consensual privada.

Os críticos do originalismo notam que o registro histórico é muitas vezes ambíguo. Mesmo quando os historiadores concordam sobre o que os Framers pensavam sobre as relações entre o mesmo sexo, aplicando esse conhecimento às categorias jurídicas modernas arrisca o anacronismo. Os Framers não entendiam a orientação sexual como um traço estável; categorizavam atos em vez de identidades. Traduzir essa compreensão em um teste constitucional para o casamento ou direitos transgêneros requer escolhas interpretativas que vão além da história. Como resultado, os juízes originalistas frequentemente discordam não só com constitucionalistas vivos, mas também com os outros.

Perspectivas Académicas Externas

Estudiosos jurídicos produziram uma literatura substancial sobre o originalismo e os direitos do LGBTQ+. Um artigo notável do Professor William N. Eskridge (Instrução de Direito de Yale) examina como o raciocínio originalista tem sido usado tanto para restringir quanto para proteger o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Ele argumenta que a melhor versão do originalismo – que examina o significado público original das disposições de igualdade – apoia o reconhecimento dos sindicatos do mesmo sexo. Outra análise fundamental do Professor Sherif Girgis, um proponente do casamento tradicional, afirma que o originalismo requer que os juízes dediquem a definições historicamente enraizadas.

Leia mais sobre o originalismo e casamento entre pessoas do mesmo sexo no Yale Law Journal

Conclusão

O papel da intenção histórica nas decisões originalistas sobre direitos do mesmo sexo continua a ser uma questão ferozmente contestada no âmbito da lei constitucional americana. O originalismo não dita um único resultado; ao invés, fornece uma lente metodológica que pode produzir resultados divergentes dependendo de qual versão da filosofia que um juiz adota e como interpreta as evidências históricas. As decisões em Lawrence, Obergefell[[, e Bostock ilustram que o raciocínio originalista pode ser definido tanto para limitar e expandir as proteções do LGBTQ+. Como a sociedade continua a debater o alcance dos direitos dos casais do mesmo sexo, dos transgêneros e de outras minorias sexuais, a tensão entre a fidelidade ao passado e a capacidade de resposta ao presente persistirá.