Os desafios de aplicar o Originalismo ao Direito Internacional e aos Tratados

Práticas posteriores e VCLT

O artigo 31.o, n.o 3, alínea b), da VCLT exige que, na interpretação de um tratado, se tenha em conta "qualquer prática subsequente na aplicação do tratado que estabeleça o acordo das partes quanto à sua interpretação". Esta disposição incorpora explicitamente a conduta pós-ratificação no processo interpretativo. Os Estados muitas vezes esclarecem ou até alteram a sua compreensão das obrigações do tratado através de uma prática consistente ao longo do tempo. Um quadro originalista rigoroso que desconsidera a prática subsequente contrariariaria esta regra fundamental da interpretação do tratado.

Lei Intertemporal e Mudança Normativa

A doutrina do direito intertemporal, articulada pelo Tribunal Internacional de Justiça na Ilha de Palmas arbitragem (1928], sustenta que uma transação legal deve ser julgada à luz da lei contemporânea com sua criação. Contudo, o mesmo caso também reconheceu que a existência continuada de um direito legal depende de sua conformidade com a lei em evolução. Esse duplo aspecto cria uma tensão que o originalismo não pode facilmente resolver: deve um tratado termo como "tortura" ou "escravidão" ser interpretado de acordo com seu significado de 1950, ou incorpora a evolução da compreensão internacional desses conceitos? A maioria dos tribunais internacionais adotaram a última visão, tratando certos termos como inerentemente dinâmicos.

Estudos de Caso: Originalismo em Adjudicação Internacional

As dificuldades práticas de uma abordagem originalista tornam-se claras quando examinamos contextos específicos onde ela foi tentada ou debatida.

Convenção e Intenção de Genocídio

A Convenção de 1948 sobre o Genocídio define genocídio como certos atos "comprometidos com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal". O Tribunal Internacional de Justiça, no caso Bósnia contra Sérvia (2007), interpretou "intenção" e "como tal" como referência à história de elaboração da Convenção, ao trabalho da Comissão de Direito Internacional e à prática estatal subsequente. Embora o Tribunal tenha consultado os travaux préparatoires, não tratou a compreensão dos autores como dispositivos. Ao invés, desenvolveu uma abordagem matizada enfatizando a necessidade de uma intenção específica, dolus specialis que não pode ser inferida unicamente a partir do padrão de atrocidades. Um método originalista que deu peso conclusivo às declarações dos autores teria que ignorar a prática posterior de tribunais criminais internacionais, que têm elaborado significativamente o elemento mental do genocídio em 1948.

Interpretação da Carta das Nações Unidas e Mudança Estrutural

A Carta das Nações Unidas tem sido interpretada desde 1945 de formas que divergem das intenções originais dos seus redactores. A expansão dos seus poderes no âmbito do Capítulo VII, a adopção pela Assembleia Geral da resolução "Unindo pela Paz" e o desenvolvimento de operações de manutenção da paz afastam-se do texto estrito e da compreensão original da Carta. Uma abordagem originalista invalidaria grande parte da prática que permitiu à ONU adaptar-se a novas ameaças e realidades geopolíticas.O Tribunal Internacional de Justiça, no parecer consultivo Certas despesas ], rejeitando implicitamente o originalismo, sustentando que os poderes implícitos da ONU devem ser avaliados à luz das funções evolutivas da organização.

Tratados de Direitos Humanos como Instrumentos Vivos

Os tribunais regionais de direitos humanos têm sido os mais explícitos na rejeição do originalismo.O Tribunal Europeu de Direitos Humanos atualiza regularmente a interpretação dos direitos da Convenção para refletir mudanças sociais, como visto nos casos de parcerias entre pessoas do mesmo sexo (]]Schalk e Kopf v. Áustria, reprodução assistida (]S.H. v. Áustria[), privacidade de dados.O Tribunal Interamericano de Direitos Humanos também considerou que a Convenção Americana de Direitos Humanos deve ser interpretada à luz da evolução das normas regionais e internacionais de direitos humanos.Uma abordagem originalista desses instrumentos não só contradiz décadas de jurisprudência consistente, mas também derrota o próprio propósito dos tratados de direitos humanos, que é estabelecer proteções mínimas que ganham conteúdo ao longo do tempo através de deliberação democrática e elaboração judicial.

Argumentos em favor dos elementos originalistas na interpretação do Tratado

Apesar desses desafios formidáveis, elementos do raciocínio originalista desempenham um papel no direito internacional, e alguns comentaristas defendem uma aplicação mais sistemática dos princípios originalistas.

Estabilidade Textual e Consentimento do Estado

O princípio do consentimento do Estado é fundamental para o direito internacional: os estados estão vinculados apenas por obrigações que assumiram voluntariamente. Uma forte versão do originalismo pode ser apelativa, pois ancora obrigações de tratado ao texto que os estados realmente aprovaram, limitando a capacidade dos tribunais de impor obrigações que os estados nunca pretenderam. Essa preocupação é especialmente aguda na arbitragem de tratados de investimento, onde os tribunais por vezes expandiram o significado de tratamento justo e equitativo ou expropriação para além do que os estados entenderam ao ratificar os tratados relevantes. Nesse contexto, uma maior ênfase no texto original e na história negocial poderia reforçar a base consensual do direito internacional.

Significado Comum como Ponto de Partida

O VCLT começa com "significado comum" no contexto, que tem uma semelhança familiar com originalismo de significado público. Tribunais internacionais consultam rotineiramente dicionários, textos contemporâneos e registros de negociação para determinar o significado dos termos do tratado no momento da elaboração. Isto é especialmente importante para tratados técnicos - aqueles que regem extradição, tributação, ou fronteiras marítimas - onde precisão e estabilidade são fundamentais e onde a interpretação dinâmica criaria incerteza.Os comentários da Comissão de Direito Internacional sobre o VCLT enfatizam que o ponto de partida para a interpretação é o próprio texto, não as supostas intenções das partes. Na prática, a maioria dos tribunais internacionais tratam o texto como o principal guia e recorrem a meios complementares apenas quando o texto é ambíguo ou leva a um resultado manifestamente absurdo.

Significado Original como uma restrição no ativismo judicial

Os críticos de interpretação evolutiva argumentam que transfere poder excessivo para juízes e para longe dos Estados. Quando o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos "atualiza" o significado de um direito de Convenção, efetivamente impõe novas obrigações sem o consentimento explícito dos Estados – uma forma de legislação judicial. Uma restrição originalista exigiria que qualquer nova interpretação fosse rastreável ao significado original do texto ou à prática estatal subsequente que estabelece claramente um novo consenso. Esse argumento ressoa no contexto da arbitragem de investimento, onde os estados se retiraram do regime em parte devido ao excesso percebido pelos tribunais. Uma abordagem mais originalista poderia restaurar legitimidade ao demonstrar que tribunais estão forçando obrigações que os Estados realmente empreenderam, não inventando novas.

Críticas e Respostas: O Caso Contra o Originalismo em Direito Internacional

Os argumentos contra o transplante do originalismo para o direito internacional não são meramente práticos, mas vão para os fundamentos normativos do sistema.

Desigualdade no poder de negociação

O originalismo privilegia as opiniões dos redatores, que em muitas negociações internacionais são representantes de estados poderosos e grupos de interesse. Os países em desenvolvimento muitas vezes aderem a tratados que foram negociados antes de ganharem independência ou sem participação significativa no processo de redação. Para interpretar tais tratados de acordo com a intenção original dos redatores entrincheirariam assimetrias de poder histórico e ignorariam as perspectivas de estados que se juntaram mais tarde, que podem ter diferentes entendimentos sobre o propósito do instrumento. Esta é uma preocupação fundamental de equidade que o originalismo, com sua orientação retroativa, não pode facilmente abordar.

O problema do Direito Internacional Personalizado

Uma parte significativa do direito internacional não é baseada em tratados, mas habitual: práticas gerais aceitas como lei. O direito internacional customário é inerentemente dinâmico, evoluindo através da prática estatal e opinio juris] ao longo do tempo. O originalismo não tem aplicação significativa a regras habituais, que carecem de uma base textual fixa ou de um único momento de criação. Se o originalismo fosse adotado como uma teoria interpretativa geral para o direito internacional, teria de excluir inteiramente as normas consuetudíveis ou tentar congelar seu conteúdo em algum ponto histórico, que seria tanto impraticável quanto normativamente pouco atraente.

Progresso Normativo e Direitos Humanos

Talvez a crítica mais poderosa seja que o originalismo detenha o desenvolvimento normativo da lei dos direitos humanos. A proibição da tortura, o direito a um julgamento justo e as proteções contra a discriminação tenham sido todas ampliadas através da interpretação evolutiva.Uma abordagem originalista exigiria que esses conceitos fossem entendidos como eram em 1948, 1950 ou 1966, o que, em muitos casos, significaria que se endossariam normas que agora são consideradas inadequadas ou mesmo repugnantes.Por exemplo, a Convenção Europeia dos Direitos Humanos foi originalmente interpretada como permitindo a punição corporal nas escolas (o caso ] Tyrer sobrepujava isso), e algumas disposições foram lidas para excluir certas formas de discriminação de orientação sexual.A doutrina do instrumento vivo tem sido central para a realização progressiva dos direitos, e abandonando-a representaria uma regressão normativa significativa.

Rumo a uma síntese pragmática: Significado original como ponto de partida, não como ponto de fim

Diante dos desafios estruturais e normativos, a adoção por grosso do originalismo de estilo doméstico para o direito internacional e os tratados não é viável nem desejável. No entanto, elementos de raciocínio originalista podem e devem desempenhar um papel numa abordagem interpretativa mais abrangente.

Significado original como forte presunção

A interpretação do Tratado deve começar com o significado ordinário do texto no momento da sua conclusão, considerada no contexto e à luz do objeto e finalidade do tratado. Esta presunção serve importantes valores de previsibilidade, estabilidade e respeito pelo consentimento do Estado. Quando o texto é claro e inequívoco, um tribunal deve resistir à tentação de se afastar dele com base em preferências políticas percebidas. Originalismo, pelo menos de forma moderada, fornece uma correção útil contra o exagero interpretativo.

Interpretação dinâmica para as Normas de Texto Aberto

Ao mesmo tempo, muitas disposições do tratado são deliberadamente abertas, empregando termos como "razoável", "justo", "dignidade humana", ou "arbitrário". Tais termos convidam interpretação evolutiva precisamente porque se destinavam a acomodar circunstâncias em mudança. Uma abordagem originalista que insistia em congelar esses termos em seu significado de 1950 iria derrotar o objeto e o propósito do tratado. O desafio é distinguir entre disposições que são genuinamente indeterminadas e aquelas que têm um significado histórico claro que deve restringir a interpretação.

Prática posterior como fonte de evolução legítima

A inclusão da prática subsequente da VCLT oferece um meio de princípio. Quando os Estados têm agido de forma consistente com uma nova compreensão de suas obrigações de tratado, essa prática pode atualizar legitimamente o quadro interpretativo sem exigir uma alteração formal. Esta abordagem respeita tanto o texto original (que não é descartado) como o consentimento contínuo dos Estados, como expresso por meio de sua conduta. Ela evita os extremos de um originalismo congelado de um lado e criatividade judicial irrestrita do outro.

Conclusão

A aplicação do originalismo ao direito internacional e aos tratados expõe tensões fundamentais entre estabilidade interpretativa e evolução normativa, entre consentimento estatal e flexibilidade institucional, e entre o sistema fechado de uma constituição nacional e a estrutura aberta e pluralista do direito internacional. O foco do originalismo no texto e no sentido histórico oferece disciplina valiosa em um ambiente interpretativo que pode facilmente deslizar para a formulação de políticas judiciais. Mas o caráter multinacional, multilingue e dinâmico dos acordos internacionais torna intolerável um originalismo rígido.

Os tribunais internacionais devem tratar o significado original como um ponto de partida necessário, mas não como um ponto de partida conclusivo, devendo consultar a história negocial e as fontes contemporâneas para compreender o que as partes provavelmente significaram, mantendo-se abertas à interpretação evolutiva, onde o texto, o objeto e o propósito do tratado o apoiam. A prática estatal subsequente, o surgimento de novas normas peremptórias e a evolução do direito internacional habitual, todos fornecem motivos legítimos para atualizar o significado do tratado. O objetivo é uma abordagem que combina fidelidade textual com humildade institucional, respeitando tanto o acordo original alcançado pelos estados quanto o caráter vivo das obrigações jurídicas internacionais em um mundo em mudança.

Uma síntese pragmática, baseada nos pontos fortes do originalismo, evitando as suas limitações no âmbito do sistema jurídico internacional, oferece o melhor caminho para os intérpretes que procuram conciliar estabilidade e mudança, legitimidade e adaptabilidade.