Fundaţiile originalismului în dreptul constituţional intern

Originalismul a apărut ca răspuns la ceea ce susținătorii săi au considerat ca fiind o discreție judiciară necontrolată în interpretarea constituțională. În esența sa, originalismul susține că un text juridic . În ceea ce privește o constituție, un statut sau un contract ar trebui interpretat în funcție de sensul său la momentul adoptării sale. Această filozofie urmărește să constrângă judecătorii să impună propriile preferințe politice și să ancoreze raționamentul juridic în fapte obiective, istorice, mai degrabă decât în evoluție valori sociale.

Două ramuri principale ale originalismului domină dezbaterea. Original intention originalism[] caută să recupereze intențiile subiective ale înscenatorilor .[ [ ]Original public meaning originalism, acum componenta dominantă în teoria constituțională americană, în schimb, întreabă ce persoană rezonabilă la momentul adoptării ar fi înțeles textul să însemne, bazat pe limba obișnuită, convențiile juridice și discursul public.Justiție Antonin Scalia, probabil cel mai faimos avocat al sensului public original, a susținut că această abordare păstrează legitimitatea democratică prin legarea interpretării actului suveran de ratificare mai degrabă decât a opiniilor private ale proiectatorilor individuali.

În dreptul intern, originalismul a fost aplicat cel mai frecvent în Constituția SUA, cu decizii notabile privind al doilea amendament [[[]Districtul Columbia v. Heller, al unsprezecelea Amendament ]Alden v. Maine] și sfera puterii executive. Influența sa se extinde la alte jurisdicții de drept comun, inclusiv Canada, Australia și Israel, unde instanțele invocă ocazional sensul original ca fiind un factor printre multe în interpretarea constituțională.

Cu toate acestea, chiar şi în contextul intern, originalismul se confruntă cu provocări serioase: dovezile istorice pot fi neconcludente, înţelesul original poate fi ireductibil vag în privinţa întrebărilor moderne, iar precedentele pot avea căi doctrinare stabile care se îndepărtează de la înţelegerile originale. Aceste dificultăţi se intensifică dramatic atunci când originalismul este transplantat din mediul relativ izolat al unei singure constituţii naţionale în domeniul extins, descentralizat şi multilingv al dreptului şi tratatelor internaţionale.

Natura distinctivă a dreptului şi tratatelor internaţionale

Legea internaţională funcţionează în condiţii fundamental diferite de legislaţia constituţională internă. O constituţie naţională rezultă dintr-o singură comunitate politică suverană, adesea printr-un proces de ratificare definit, şi este aplicată de o ierarhie judiciară centralizată. Dreptul internaţional, dimpotrivă, rezultă din consimţământul orizontal al statelor suverane, îi lipseşte o legislatură centralizată şi se bazează pe mecanisme fragmentate de aplicare a legii. Tratatele sunt texte negociate care reflectă compromisurile între părţi cu tradiţii juridice divergente, interese strategice şi ipoteze culturale.

Niciun moment de suveranitate sau de ratificare

În originalismul intern, "momentul de ratificare" oferă o ancoră temporală clară: textul a fost propus, dezbătut şi adoptat la un punct istoric specific. Pentru tratatele internaţionale, procesul este mult mai murdar. Un tratat poate fi negociat de-a lungul anilor, deschis pentru semnătură, sub rezerva rezervărilor şi declaraţiilor, şi intră în vigoare numai după un număr de praguri de ratificare. Unele părţi pot ratifica zeci de ani după încheierea tratatului. "înţelesul original" la momentul semnării poate diferi de sensul de la momentul aderării unui stat ulterior, iar statele pot avea înţelegeri cu adevărat diferite ale obligaţiilor lor de la început.

Texte multilingve și limbi autentice

Majoritatea tratatelor multilaterale sunt elaborate în mai multe limbi, engleză, franceză, spaniolă, rusă, arabă şi chineză, fiecare fiind considerată ca fiind autentică. În temeiul articolului 33 din Convenţia de la Viena privind Legea tratatelor (VCLT), atunci când o comparaţie a textelor autentice dezvăluie o diferenţă de sens care nu poate fi rezolvată prin metode de interpretare obişnuite, sensul care reconciliază cel mai bine textele în lumina obiectului şi scopului tratatului prevalează. O abordare originalistă care permite ca o versiune lingvistică sau înţelegerea unei părţi să încalce această regulă cardinală.

Rolul obiectului şi al scopului

Articolul 31 alineatul (1) din VCLT prevede interpretarea unui tratat "cu bună-credinţă, în conformitate cu sensul obişnuit care trebuie dat termenilor tratatului în contextul şi în lumina obiectului şi scopului acestuia." Acest element teleologic, prin referire la obiectivele generale ale tratatului, este central dreptului internaţional şi nu este uşor de înţeles cu originalismul. În timp ce originaliştii pot şi nu consideră scopul ca fiind discernut din text şi istoric, abordarea VCLT se îndreaptă spre o interpretare mai dinamică, orientată spre efect, în special în drepturile omului, în tratatele de mediu şi instituţionale.

Provocări fundamentale în aplicarea originalismului tratatelor internaționale

Diferențele structurale dintre dreptul intern și cel internațional generează o serie de obstacole specifice pentru o abordare originalistă a interpretării tratatului.

Ambiguitatea intenţiei colective

Originalismul necesită o anumită intenție identificabilă, fie subiectivă sau obiectivă. Dar în tratatele multilaterale cu zeci sau sute de părți, nu există nici o singură "înțelegere inițială" pentru a recupera. Negociind înregistrările (travaux préparatoires) pot dezvălui opiniile delegațiilor de conducere, dar acestea nu sunt neapărat împărtășite de toți semnatarii. Small state ar putea să fi aderat fără participare activă la redactare, iar înțelegerea lor poate diferi. Curtea Internațională de Justiție a susținut în mod constant că Travaux préparatoires sunt mijloace suplimentare de interpretare, nu sursa primară de înțeles o poziție care reflectă dificultatea de a atribui intenția colectivă unei negocieri multipartite.

Bariere lingvistice și de traducere Gaps

Chiar şi atunci când proiectanţii sunt de acord cu o dispoziţie, traducerea în limbi la fel de autentice poate introduce diferenţe subtile. De exemplu, cuvântul englezesc "arbitrariu" într-un tratat privind drepturile omului nu poate purta exact aceleaşi conotaţii ca şi "arbitraire" francez sau "arbitrario." Un originalist care insistă asupra înţelesului public original al versiunii în limba engleză ar ignora statutul la fel de autoritar al altor texte lingvistice şi principiul interpretativ conform căruia textele autentice ar trebui armonizate.

Problema static-înghețare

Poate că cea mai fundamentală provocare este că originalismul, dacă este aplicat rigid, ar îngheţa obligaţiile tratatului în momentul creării lor. Legislaţia internaţională evoluează prin practicile de stat ulterioare, dezvoltarea obişnuită a legii şi apariţia unor noi norme [[jus cogens[.Trataturile privind drepturile omului, în special, cum ar fi Convenţia europeană a drepturilor omului, au fost interpretate ca "instrumente vii" ale căror sens se extinde în timp pentru a reflecta schimbarea condiţiilor sociale. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a respins în mod explicit o abordare originalistă, care se desfăşoară în ]Tyrer v. Regatul Unit (1978]] că convenţia este "un instrument viu care trebuie interpretat în lumina condiţiilor actuale." Aplicarea unei metode originaliste unor astfel de tratate ar respinge decenii de jurisprudenţă stabilită şi ar putea submina protecţiile drepturilor care au fost acceptate prin practica ulterioară.

Practica ulterioară și VCLT

Articolul 31 alineatul (3) punctul (b) din VCLT prevede că, în interpretarea unui tratat, se va ține seama de "orice practică ulterioară în aplicarea tratatului care stabilește acordul părților cu privire la interpretarea sa." Această dispoziție include în mod explicit comportamentul post-ratificare în procesul interpretativ. Statele își clarifică sau chiar își modifică înțelegerea obligațiilor tratatului prin practici coerente în timp. Un cadru strict originalist care nu ține seama de practicile ulterioare ar încălca această regulă fundamentală a interpretării tratatului.

Legea intertemporală şi schimbarea normativă

Doctrina legii intertemporale, articulată de Curtea Internaţională de Justiţie în Insula Palmas[] arbitrajului (1928), susţine că o tranzacţie juridică trebuie judecată în lumina legii contemporană cu creaţia sa. Totuşi, acelaşi caz a recunoscut, de asemenea, că existenţa continuă a unui drept legal depinde de conformitatea sa cu legea în evoluţie.Acest aspect dual creează o tensiune pe care originalismul nu o poate rezolva uşor: dacă un termen tratat precum "tortură" sau "sclavie" ar fi interpretat în conformitate cu semnificaţia sa din 1950 sau ar include înţelegerea internaţională în evoluţie a acestor concepte? Majoritatea tribunalelor internaţionale au adoptat această ultimă opinie, tratând anumiţi termeni ca dinamici în mod inerent.

Studii de caz: Originalism în Adjudication International

Dificultăţile practice ale unei abordări originale devin clare atunci când examinăm contexte specifice în care a fost încercată sau dezbătută.

Convenţia privind genocidul şi intenţia

Convenţia de Genocid din 1948 defineşte genocidul ca anumite acte "angajate cu intenţia de a distruge, în totalitate sau parţial, un grup naţional, etnic, rasial sau religios, ca atare." Curtea Internaţională de Justiţie, în Bosnia v. Serbia, interpretat ca fiind "intenţionat" şi "ca atare" prin referire la istoria de redactare a Convenţiei, la activitatea Comisiei Internaţionale de Drept şi la practica de stat ulterioară. În timp ce Curtea a consultat préparatoires Travaux, nu a tratat înţelegerea cadrutorilor ca fiind dispozitivă. În schimb, aceasta a dezvoltat o abordare nuanţată care subliniază necesitatea unei anumite intenţii de natură specială, dolus specialis, care nu poate fi dedusă exclusiv din modelul atrocităţilor. O metodă originală care a dat o importanţă concludentă declaraţiilor procreatorilor ar trebui să ignore practica ulterioară a tribunalelor criminale internaţionale, care au elaborat semnificativ elementul mental al genocidului în 1948.

Interpretarea Cartei ONU și schimbările structurale

Carta ONU a fost interpretată încă din 1945 în moduri diferite de intenţiile iniţiale ale proiectanţilor săi. Extinderea competenţelor sale de către Consiliul de Securitate în temeiul capitolului VII, adoptarea de către Adunarea Generală a rezoluţiei "Unităţii pentru Pace," precum şi dezvoltarea operaţiunilor de menţinere a păcii se îndepărtează de textul strict şi de înţelegerea iniţială a Cartei. O abordare originalistă ar invalida o mare parte din practica care a permis ONU să se adapteze la noile ameninţări şi realităţi geopolitice. Curtea Internaţională de Justiţie, în Certain Expensionals aviz consultativ (1962], respins implicit originalismul prin faptul că competenţele implicite ale ONU trebuie evaluate în lumina evoluţiei funcţiilor organizaţiei.

Tratatele privind drepturile omului ca instrumente vii

Instanţele regionale pentru drepturile omului au fost cele mai explicite în respingerea originalismului. Curtea Europeană a Drepturilor Omului actualizează periodic interpretarea drepturilor convenţiei de reflectare a schimbărilor societale, aşa cum se vede în cazurile privind parteneriatele între persoane de acelaşi sex (]Schalk şi Kopf v. Austria, reproducerea asistată [S.H. v. Austria]]] şi intimitatea datelor. Curtea Interamericană a Drepturilor Omului a susţinut în mod similar că Convenţia americană privind drepturile omului trebuie interpretată în lumina evoluţiei standardelor regionale şi internaţionale privind drepturile omului. O abordare originalistă a acestor instrumente nu ar contrazice doar deceniile de jurisprudenţă consecventă, ci şi scopul tratatelor privind drepturile omului, care este acela de a stabili protecţii minime care să câştige conţinuturi în timp prin intermediul deliberării democratice şi al elaborării judiciare.

Argumentele în favoarea elementelor originale în interpretarea tratatului

În ciuda acestor provocări formidabile, elementele de raţionament originalist joacă un rol în dreptul internaţional, iar unii comentatori susţin o aplicare mai sistematică a principiilor originaliste.

Stabilitatea textuală și consimțământul statului

Principiul consimţământului de stat este fundamental pentru dreptul internaţional: statele sunt obligate doar de obligaţiile pe care şi le-au asumat în mod voluntar. O versiune puternică a originalismului poate fi atrăgătoare deoarece leagă obligaţiile tratatului de textul pe care statele îl aprobă efectiv, limitând capacitatea tribunalelor de a impune obligaţii pe care statele nu şi le-au propus niciodată. Această preocupare este deosebit de acută în arbitrajul privind tratatul de investiţii, în cazul în care tribunalele au extins uneori sensul tratamentului echitabil şi echitabil sau exproprierii dincolo de ceea ce statele au înţeles în momentul ratificării tratatelor relevante. În acest context, o mai mare importanţă asupra textului original şi a istoriei negocierilor ar putea consolida baza consensuală a dreptului internaţional.

Semnificaţia obişnuită ca punct de plecare

VCLT începe cu "înțelesul obişnuit" în context, care are o asemănare familială cu originalismul original al publicului. Tribunalele internaţionale consultă de obicei dicţionare, textele contemporane şi negociază înregistrări pentru a determina sensul termenilor tratatului la momentul elaborării. Acest lucru este deosebit de important pentru tratatele tehnice; în special pentru cei care guvernează extrădarea, impozitarea sau graniţele maritime; unde precizia şi stabilitatea sunt cruciale şi în cazul în care interpretarea dinamică ar crea incertitudine. Comentariile Comisiei de Drept Internaţional privind VCLT subliniază că punctul de plecare pentru interpretare este textul însuşi, nu presupusele intenţii ale părţilor. În practică, majoritatea tribunalelor internaţionale tratează textul ca pe un ghid principal şi recurg la mijloace suplimentare numai atunci când textul este ambiguu sau duce la un rezultat absurd.

Semnificaţia originală ca o constrângere a activismului judiciar

Criticii interpretării evolutive susțin că transferă puterea excesivă judecătorilor și departe de state. Atunci când Curtea Europeană a Drepturilor Omului "actualizează" sensul unui drept al convenției, aceasta impune efectiv noi obligații fără consimțământul explicit al statelor. O constrângere originalistă ar impune ca orice interpretare nouă să poată fi urmărită de sensul original al textului sau de practicile de stat ulterioare care stabilesc în mod clar un nou consens. Acest argument rezonează în contextul arbitrajului privind investițiile, în cazul în care statele s-au retras parțial din regim din cauza unei supradepășiri percepute de tribunale. O abordare mai originalistă ar putea restabili legitimitatea prin demonstrarea faptului că tribunalele aplică obligații pe care le-au asumat efectiv, nu inventând altele noi.

Critici şi răspunsuri: Cazul împotriva originalismului în dreptul internaţional

Argumentele împotriva transplantării originalismului la dreptul internațional nu sunt doar practice, ci merg la fundamentele normative ale sistemului.

Inegalitatea în negocierea puterii

Originarismul privilegiază opiniile proiectanţilor, care în multe negocieri internaţionale sunt reprezentanţi ai unor state puternice şi grupuri de interese. Ţările în curs de dezvoltare aderă adesea la tratatele care au fost negociate înainte de a obţine independenţa sau fără o participare semnificativă la procesul de elaborare. Pentru a interpreta astfel de tratate conform intenţiei originale a proiectatorilor ar consolida asimetriile puterii istorice şi ar ignora perspectivele statelor care se alătură ulterior, care pot avea înţelegeri diferite ale scopului instrumentului. Aceasta este o preocupare fundamentală a echităţii pe care originalismul, cu orientarea sa înapoiată, nu o poate aborda uşor.

Problema dreptului internațional personalizat

O parte semnificativă a dreptului internațional nu este bazată pe tratat, dar obișnuită: practicile generale acceptate ca lege. Dreptul internațional personalizat este în mod inerent dinamic, evoluând prin practica de stat și opinio juris în timp. Originalismul nu are o aplicare semnificativă a normelor obișnuite, care nu au o fundație textuală fixă sau un singur moment de creație. Dacă originalismul ar fi adoptat ca teorie interpretativă generală pentru dreptul internațional, ar trebui fie să excludă normele obișnuite în întregime, fie să încerce să înghețe conținutul lor la un moment istoric, care ar fi atât nepractic, cât și neatrăgător de normativ.

Progrese normative și drepturile omului

Probabil cea mai puternică critică este că originalismul ar putea aresta dezvoltarea normativă a dreptului drepturilor omului. Interzicerea torturii, dreptul la un proces echitabil, iar protecţiile împotriva discriminării au fost extinse prin interpretare evolutivă. O abordare originalistă ar impune ca aceste concepte să fie înţelese aşa cum au fost în 1948, 1950 sau 1966, care, în multe cazuri, ar însemna susţinerea standardelor considerate acum inadecvate sau chiar respingătoare. De exemplu, Convenţia europeană a drepturilor omului a fost interpretată iniţial ca permiţând pedeapsa corporală în şcoli (]Tyrer] caz respins de aceasta), şi s-au citit unele dispoziţii pentru a exclude anumite forme de discriminare de orientare sexuală. Doctrina instrumentului viu a fost centrală pentru realizarea progresivă a drepturilor şi abandonarea ei ar reprezenta o regresie normativă semnificativă.

Către o sinteză Pragmatică: Semnificația originală ca punct de plecare, nu ca punct de plecare

Având în vedere provocările structurale și normative, adoptarea cu ridicata a originalismului intern în materie de drept internațional și tratate nu este nici fezabilă, nici de dorit. Cu toate acestea, elementele de raționament originalist pot și ar trebui să joace un rol într-o abordare interpretativă mai cuprinzătoare.

Înţeles ca o preludiu puternic

Interpretarea tratatului ar trebui să înceapă cu sensul obișnuit al textului la momentul încheierii sale, luat în considerare în context și având în vedere obiectul și scopul tratatului. Această prezumție servește unor valori importante de previzibilitate, stabilitate și respect pentru consimțământul de stat. Atunci când textul este clar și lipsit de ambiguitate, un tribunal ar trebui să reziste tentației de a se îndepărta de acesta pe baza preferințelor de politică percepute. Originalismul, cel puțin într-o formă moderată, oferă o corecție utilă împotriva depășirii interpretării.

Interpretarea dinamică a normelor deschise

În același timp, multe dispoziții ale tratatului sunt în mod deliberat deschise, folosind termeni precum "rezonabil," "drept," "demnitate umană," sau "arbitrare." Astfel de termeni invită interpretarea evolutivă tocmai pentru că au fost destinate să se adapteze la circumstanțe în schimbare. O abordare originalistă care a insistat asupra înghețării acestor termeni la sensul din 1950 ar învinge obiectul și scopul tratatului. Provocarea este de a distinge între dispoziții care sunt cu adevărat nedeterminate și cele care au un înțeles istoric clar care ar trebui să limiteze interpretarea.

Practica ulterioară ca sursă de evoluţie legitimă

Includerea de către VCLT a practicilor ulterioare oferă un teren de mijloc principiu. Atunci când statele au acționat în mod constant pe o nouă înțelegere a obligațiilor care le revin în tratat, această practică poate actualiza în mod legitim cadrul interpretativ fără a necesita modificări formale. Această abordare respectă atât textul original (care nu este eliminat), cât și consimțământul permanent al statelor, astfel cum este exprimat prin comportamentul lor. Ea evită extremele unui originalism înghețat pe de o parte și creativitatea judiciară nestingherită pe de altă parte.

Concluzie

Aplicarea originalismului în dreptul internaţional şi în tratate expune tensiunile fundamentale între stabilitatea interpretativă şi evoluţia normativă, între consimţământul de stat şi flexibilitatea instituţională, şi între sistemul închis al unei constituţii naţionale şi structura deschisă, pluralistă a dreptului internaţional. Iniţialismul se concentrează asupra textului şi semnificaţiei istorice oferă o disciplină valoroasă într-un mediu interpretativ care poate intra uşor în procesul de elaborare a politicilor judiciare. Dar caracterul multinaţional, multilingv şi dinamic al acordurilor internaţionale face un originalism rigid de neacceptat.

Instanţele internaţionale ar trebui să trateze sensul original ca pe un punct de plecare necesar, dar nu un obiectiv concludent. Ei ar trebui să consulte istoria negocierilor şi sursele contemporane pentru a înţelege ce ar putea însemna părţile, rămânând deschise interpretării evolutive în cazul în care textul, obiectul şi scopul tratatului îl sprijină. Practica de stat ulterioară, apariţia unor noi norme de ordin permanent, şi evoluţia dreptului internaţional obişnuit oferă toate motive legitime pentru actualizarea sensului tratatului. Scopul este o abordare care combină fidelitatea textuală cu umilinţa instituţională, respectând atât acordul iniţial al statelor, cât şi caracterul viu al obligaţiilor juridice internaţionale într-o lume în schimbare.

O sinteză pragmatică, bazată pe punctele forte ale originalismului, evitând totodată limitările sale în cadrul sistemului juridic internaţional, oferă interpreţilor cea mai bună cale de urmat pentru a se împăca cu stabilitatea şi schimbarea, legitimitatea şi adaptabilitatea.