Когда конституционная теория сталкивается со смартфоном, дроном или алгоритмом, трение немедленно и глубоко. Оригинализм — доктрина, согласно которой конституция должна интерпретироваться в соответствии со смыслом, который она имела при ратификации — обещает стабильность, демократическую легитимность и верность суверенной воле поколения основателей. Тем не менее, поскольку искусственный интеллект, сквозное шифрование и виртуальная реальность меняют каждый уголок жизни, критики и даже некоторые сторонники задаются вопросом, может ли метод, закрепившийся в конце 18-го века, ответить на вопросы 21-го века. Проблема не просто в том, что Фреймеры не предвидели Интернет; проблема в том, что их язык, созданный для мира перьев и парусных судов, теперь должен управлять беспилотниками, потоками данных и цифровой речью. Понимание того, что напряженность требует пристального взгляда на то, что требует оригинализм, где современные технологии напрягают эти требования, и как законные мыслители ищут путь вперед.

Основные принципы оригинализма

Оригинализм не является единой, монолитной теорией. В дебатах доминируют две основные ветви: оригинальное намерение и оригинальное общественное значение. Первоначальное намерение смотрит на то, что сами Фреймеры в частном порядке считали словами Конституции. Оригинальное общественное значение, напротив, спрашивает, что разумный человек во время ратификации понял бы текст, чтобы означать. Последний, отстаиваемый судьей Антонином Скалиа и многими современными оригиналистами, стал доминирующим вариантом, потому что он избегает полагаться на субъективные мотивы горстки делегатов и вместо этого обосновывает значение в более широком лингвистическом сообществе эпохи основания.

Оригиналисты утверждают, что такой подход уважает конституционный текст как закон. Если судьи могут обновить Конституцию, чтобы соответствовать своим собственным взглядам на то, что мудро или справедливо, документ становится сосудом для принятия судебной политики, а не обязательным договором. Как писал Скалиа, «Конституция не является живым организмом, это юридический документ, и, как и все юридические документы, она что-то говорит — или нет». Эта приверженность фиксированному смыслу должна способствовать предсказуемости, ограничивать судей и защищать демократическое самоуправление, оставляя спорные политические решения законодательным органам.

Тем не менее, даже в рамках оригинализма есть место для разногласий по поводу уровня общности, на котором принципы Фреймеров должны быть поняты. Например, Восьмая поправка запрещает «жестокие и необычные наказания». Оригиналист может утверждать, что эта фраза относится конкретно к наказаниям, которые считаются жестокими в 1791 году, таким как рисование и четвертование, или она может относиться к более широкому принципу, что наказания не должны быть непропорциональными или унижающими достоинство — принцип, который все еще может быть применен к современным инновациям, таким как одиночное заключение или смертельная инъекция. Это интерпретирующее пространство становится критическим, когда технология представляет ситуации, которые Фреймеры никогда не рассматривали.

«Оригинализм — это не приглашение позволить мертвой руке прошлого править настоящим. Это приглашение позволить смыслу текста — как он понимался при принятии — продолжать управлять, если и до тех пор, пока люди не изменят его», — Рэнди Барнетт, Юридический центр Джорджтаунского университета.

Технологический горизонт фрамеров

Чтобы оценить пропасть между оригинальными рассуждениями и современной технологией, необходимо сначала изучить, какая технология существовала, когда Конституция была написана и ратифицирована. В 1787 году самым быстрым средством связи был конный курьер. Печатный станок, все еще управляемый вручную, был вершиной распространения информации. Война опиралась на гладкоствольные мушкеты, эффективные, возможно, на 100 ярдах, а запрет Четвертой поправки на «необоснованные обыски и захваты» был создан на фоне общих ордеров и поручений помощи, используемых королевскими чиновниками для поиска домов и предприятий для контрабанды.

Фреймеры понимали личные бумаги, запертые в столе, письма, запечатанные воском, и разговоры за закрытыми дверями. У них не было понятия метаданных, широкополосного наблюдения или алгоритмического принятия решений. Вторая поправка защищала право хранить и носить оружие. Но «оружие» того времени были однозарядными кремневыми винтовками и пистолетами, а не полуавтоматичными винтовками, пистолетами с подвесным оружием с журналами высокой емкости или 3D-печатными пистолетами-призраками. Положение о торговле давало Конгрессу право регулировать торговлю «среди нескольких штатов», но торговля означала обмен физическими товарами; не было понятия о данных как товаре, облачных вычислениях или цифровых рынках, охватывающих земной шар.

Эта историческая дистанция не обрекает автоматически на ренталистизм. Оригиналисты могут и действительно утверждают, что конституционный язык был намеренно общим и что его принципы могут быть применены к новым технологиям без изменения первоначального значения. Вопрос в том, является ли это приложение верным или оно требует уровня абстракции, который эффективно позволяет судьям импортировать современные ценности через заднюю дверь.

Основные конституционные положения в условиях стресса

Четвертая поправка и цифровая конфиденциальность

Ни одна область не подчеркивает напряженность более ярко, чем Четвертая поправка. Текст защищает «право людей быть в безопасности в своих лицах, домах, бумагах и эффектах, от необоснованных обысков и изъятий». В 18 веке поиск включал физический вход в дом или захват материальных объектов. Сегодня правоохранительные органы могут получать огромные объемы информации, не касаясь имущества подозреваемого: данные о местоположении сотовой связи, показывающие, где человек был в течение нескольких недель, электронные письма, хранящиеся на удаленных серверах, метаданные, раскрывающие, кто кого и когда звонил, и даже живые видеопотоки с камер наблюдения.

Решение Верховного суда 2018 года в деле Карпентер против Соединенных Штатов иллюстрирует проблему. Правительство получило месяцы исторических записей о местоположении сотовой связи от беспроводного оператора ответчика без ордера, полагаясь на «доктрину третьей стороны» — идею о том, что информация, добровольно переданная третьей стороне (например, телефонной компании), не подлежит защите Четвертой поправкой. Главный судья Робертс, пишущий для большинства 5-4, постановил, что цифровой след данных о местоположении был иным по натуре, чем аналогичные записи, на которых была построена доктрина. Несогласные, включая судью Горсуха, утверждали, что большинство отказалось от первоначального понимания Четвертой поправки, которая защищала права собственности, а не свободно плавающее ожидание конфиденциальности. Судья Горсух, оригиналист, предположил, что надлежащим путем может быть пересмотр доктрины третьей стороны через призму закона о собственности — спрашивая, являются ли данные, сохраненные перевозчиком, по-прежнему «бумагой» пользователя или «эффектом» в первоначальном значении.

Оригиналисты разделены. Одни говорят, что правильный исход оригинализма состоит в том, чтобы ограничить Четвертую поправку физическим нарушением, как часто утверждал Скалиа. Другие утверждают, что принцип защиты «домов, документов и эффектов» распространяется на современные эквиваленты этих категорий и что уровень общности, при котором понимается пункт, позволяет более широкое чтение. Дискуссия раскрывает глубокую линию разлома: может ли оригинализм приспособить цифровую конфиденциальность, не отказываясь от своих методологических обязательств?

Первая поправка в цифровую эпоху

Первая поправка гласит, что «Конгресс не должен принимать никаких законов... ограничивающих свободу слова или печати». В 1791 году речь была произнесена лично, через печатные брошюры или в газетах. Пресса означала физические печатные машины. Сегодня большинство публичных дискуссий происходит на цифровых платформах — лентах социальных сетей, разделах комментариев, досках объявлений и зашифрованных приложениях для обмена сообщениями. Вопрос о том, как Первая поправка применяется к этим платформам и к попыткам правительства регулировать их, ставит глубокие оригинальные головоломки.

Рассматривайте модерацию социальных сетей. Платформы, такие как Facebook, X (ранее Twitter) и YouTube, являются частными компаниями, которые осуществляют огромный контроль над тем, что речь остается видимой. Первая поправка ограничивает только действия правительства, но когда правительство оказывает давление на платформы для удаления контента - или когда оно принимает законы, требующие от них размещения определенной речи - оригинальный анализ должен бороться с тем, что "преодоление свободы слова" означало в мире, где не было частных посредников, контролирующих публичный дискурс. Решение Верховного суда 2017 года в Пакингем против Северной Каролины отменил закон, запрещающий зарегистрированных сексуальных преступников из социальных сетей, с судьей Кеннеди, пишущей, что платформы социальных сетей являются "современным общественным пространством". Но оригиналист может возразить, что у Фреймеров не было концепции цифрового форума, принадлежащего частной корпорации, и что первоначальное значение Первой поправки не требует, чтобы такие платформы рассматривались как общественные блага.

Еще одна точка вспышки: алгоритмические системы рекомендаций. Если алгоритм платформы усиливает определенную речь, подавляя другую речь, это представляет собой форму государственного действия, если правительство требует прозрачности? Оригинализм требует тщательного анализа того, что считается «речью» само по себе — это алгоритм, который говорит? Фреймеры нашли бы понятие чуждым. Тем не менее, основной принцип, что правительство может не контролировать содержание выражения, кажется, применяется независимо от среды.

Вторая поправка и современное огнестрельное оружие

Вторая поправка: «Хорошо регулируемая милиция, необходимая для безопасности свободного государства, право народа хранить и носить оружие, не должна нарушаться». В В решении по делу Колумбия против Хеллера (2008) мнение большинства судьи Скалиа использовало оригинальную методологию, чтобы заключить, что поправка защищает индивидуальное право на владение огнестрельным оружием для самообороны, не связанное с милицией. Мнение в значительной степени опиралось на исторический анализ того, что «оружие» означало в эпоху основания: «оружие, которое было в общем использовании в то время».

Скалиа признал, что право не безгранично и что «опасное и необычное оружие» может быть запрещено, но он не предложил четкого теста для того, что считается «общим использованием». Сегодня миллионы американцев владеют современными спортивными винтовками, что делает их общими. Тем не менее, Фреймеры не могли себе представить оружие, способное стрелять десятками патронов в минуту с помощью съемных журналов. Нижние суды раскололись: одни поддерживают запреты на штурмовое оружие на том основании, что такое оружие не «в обычном использовании» для законных целей, таких как самооборона; другие наносят удар по ним, применяя исторический тест традиции, который ищет аналогичные ограничения эпохи основания. Решение Верховного суда 2022 года в Нью-Йоркская государственная стрелковая и стрелковая винтовка.

Торговый пункт и Интернет

Конституция предоставляет Конгрессу право «регулировать торговлю с иностранными государствами и между несколькими штатами и с индийскими племенами». Для большей части американской истории этот пункт был истолкован узко, оставляя большинство торговых правил штатам. В эпоху Нового курса произошло расширение, когда Верховный суд поддержал федеральные законы, регулирующие деятельность, которая имела «существенное влияние» на межгосударственную торговлю. Но оригиналисты долго утверждали, что первоначальное значение «коммерции» относится только к торговле, обмену или транспортировке товаров, а не к производству, сельскому хозяйству или другой экономической деятельности. В Соединенные Штаты против Лопеса (1995) и Соединенные Штаты против Моррисона (2000) Суд обуздал полномочия Торгового пункта Конгресса, с судьями, настроенными на оригинализм, настаивающими на более ограниченном чтении.

Интернет, однако, по своей сути является межгосударственным и коммерческим способом, который бросает вызов оригинальным категориям. Сделка электронной коммерции между покупателем в Нью-Йорке и продавцом в Калифорнии явно является «коммерцией между штатами» в любом историческом понимании. Но что насчет чисто цифрового сервиса, такого как облачное хранилище или социальные сети, — это загрузка приложения или отправка сообщения «коммерция?» И что насчет данных? Фреймеры, конечно, не думали о данных как о товаре, который должен регулироваться. Тем не менее, современный закон часто рассматривает данные как вещь, которую можно покупать, продавать и передавать через государственные линии. Оригиналисты должны спросить, распространяется ли первоначальное значение Торгового пункта на эти нематериальные виды деятельности или необходимы новые конституционные поправки для Конгресса для регулирования киберпространства.

Критика оригинализма в технологическом контексте

Критики выдвигают несколько мощных возражений против применения оригинализма к современной технологии. Во-первых, проблема справедливого уведомления. Если судья должен реконструировать первоначальный публичный смысл конституционной фразы, чтобы применить его к технологии, которой не существовало, обычный гражданин не может предсказать, каким будет закон. Оригиналисты отвечают, что смысл текста фиксирован и познаваем, даже если его применение требует аналогических рассуждений. Но сами аналогии могут быть сильно оспорены, как показывают дела по мобильному телефону Четвертой поправки.

Во-вторых, эпистемическая задача . Установление первоначального публичного значения для широких терминов, таких как «речь», «оружие» или «неразумный» чрезвычайно трудно — особенно для языка 18-го века. Историческая запись неполна, и разные источники могут дать разные значения. При применении к вопросам, которые никто в 1791 году никогда не рассматривал, оригиналистский метод может выродиться в поиск любых исторических доказательств, которые поддерживают предпочтительный результат.

В-третьих, проблема таксономии. Судья Каган однажды лихо сформулировал: «Мы все теперь оригиналисты». Но принятие оригиналистских рассуждений не гарантирует однородных ответов. Оригиналисты не согласны между собой: одни являются «оригиналистами добросовестно», как выразился судья Ричард Познер, в то время как другие растягивают исторические свидетельства, чтобы достичь консервативных результатов. В технологических случаях это внутреннее несогласие может быть особенно острым, потому что категории 18-го века не аккуратно отображают современные явления.

Альтернативные интерпретационные рамки

Учитывая эти трудности, некоторые ученые выступают за более прагматичный или эволюционный подход. Теория Живая Конституция, связанная с судьей Уильямом Бреннан и другими, считает, что конституционный смысл может со временем развиваться, чтобы отразить изменение социальных ценностей и обстоятельств. С этой точки зрения защита Четвертой поправки от необоснованных поисков должна адаптироваться по мере развития технологий наблюдения, даже если бы Фреймеры сочли бы конкретный метод наблюдения разумным. Критики отмечают, что этот подход рискует лишить Конституцию какого-либо фиксированного значения, оставляя судей свободными навязывать свои политические предпочтения.

Конституционализм общего права, выдвинутый Дэвидом Штраусом и другими, утверждает, что Конституцию следует интерпретировать посредством общего процесса прецедента, аналогии и постепенного уточнения — так же, как американские суды разработали деликтное или имущественное право. Этот метод позволяет эволюцию, основывая решения в существующей юридической практике, а не абстрактной философии. Он может приспособить новые технологии, сравнивая их с существующими прецедентами, как это сделал Верховный суд в Райли против Калифорнии (2014), когда он рассматривал поиск инцидента сотового телефона для ареста как категорию, отличную от физического поиска кошелька из-за огромного количества данных, содержащих телефон.

Третья альтернатива — текстуализм, близкий родственник оригинализма, который фокусируется на обычном значении статутного текста во время принятия. Текстуализм часто используется в статутной интерпретации, где законодательный орган может легко обновить закон. Применительно к конституционному праву он значительно перекрывается с оригинальным общественным смыслом оригинализма, но иногда позволяет больше места для современного контекста, если сам текст является общим.

Заключение

Оригинализм обеспечивает убедительные рамки для конституционной интерпретации, обоснования судебных решений в демократическом согласии и ограничения судебного усмотрения. Но применение его к современной технологии обнаруживает глубокие трещины в его методологии. Фреймеры написали широкие принципы на языке, предназначенном для того, чтобы выдержать, но пропасть между их миром и нашим настолько обширна, что верный оригиналистский анализ часто дает совершенно разные результаты. Некоторые преданные оригиналисты утверждают, что единственный честный курс - строго применять первоначальный смысл и принимать результаты, которые могут показаться анахроничными - например, что Четвертая поправка не защищает метаданные, или что Вторая поправка запрещает большинство современных правил оружия. Другие, такие как судья Горсух, ищут творческие оригинальные аргументы, которые дают более современные результаты, такие как отношение к цифровым данным как форма собственности.

По мере того, как технологии будут развиваться, дебаты будут только усиливаться. Может ли оригинализм оставаться жизнеспособной методологией — или он уступит более адаптируемому способу конституционного рассуждения — зависит от того, насколько убедительно его приверженцы могут преодолеть разрыв между перьями и квантовыми вычислениями. Ясно, что ни одна теория интерпретации не может просто игнорировать новые, разрушительные и конституционно непредвиденные реалии цифровой эпохи. Задача применения оригинализма к современной технологии — это не просто теоретическая головоломка; это одна из самых насущных проблем в американском конституционном праве сегодня.

Для дальнейшего чтения: См. решения Верховного суда в Карпентер против Соединенных Штатов (2018), Пакингем против Северной Каролины (2017) и Стрелка штата Нью-Йорк & Pistol Association v. Bruen (2022). Также проконсультируйтесь с Рэнди Барнеттом, Восстановление утраченной Конституции (2004) и Дэвидом Штраусом, Живая Конституция (2010).