Table of Contents

Введение: почему вопросы регулирования

Регуляторное правоприменение — это механизм, с помощью которого правительства и надзорные органы обеспечивают соблюдение законов, направленных на защиту потребителей, окружающей среды, финансовых рынков и общественного здравоохранения. Без последовательного и содержательного правоприменения даже самые продуманные правила становятся пустыми обещаниями. Последние несколько десятилетий предоставили ряд громких дел, которые раскрывают не только последствия несоблюдения нормативных требований, но и структуры и практику, которые делают правоприменение эффективным. При внимательном рассмотрении этих дел регуляторы, бизнес-лидеры и юристы могут извлечь принципы, которые снижают риск, улучшают соблюдение и укрепляют общественное доверие. В этой статье рассматриваются пять знаковых правоприменительных дел, каждый из которых предлагает четкие уроки о прозрачности, подотчетности, корпоративной культуре и пределах надзора.

Регуляторный ландшафт: рамки и проблемы

Прежде чем углубляться в конкретные дела, полезно понять среду, в которой действует правоприменение. Агентства, такие как Агентство по охране окружающей среды (EPA), Комиссия по ценным бумагам и биржам (SEC), Бюро по защите прав потребителей (CFPB), и генеральные прокуроры штатов, каждый из которых обладает полномочиями в конкретных областях. Правоприменение может принимать форму гражданских наказаний, уголовного преследования, постановлений о согласии или согласованных расчетов. Эффективность любых правоприменительных мер зависит от ясности основного регулирования, ресурсов, доступных правоохранительному органу, и готовности судов поддерживать штрафы. Повторяющаяся тема в нижеприведенных случаях заключается в том, что правоприменение наиболее эффективно, когда оно быстрое, прозрачное и подкреплено достаточными штрафами для предотвращения будущих проступков.

Пример 1: Скандал с выбросами Volkswagen

Справочная информация и открытие

В сентябре 2015 года Агентство по охране окружающей среды США выпустило уведомление о нарушении Volkswagen AG, утверждая, что компания установила программное обеспечение, известное как “поражение устройства” примерно в 500 000 дизельных транспортных средств, продаваемых в Соединенных Штатах. Это программное обеспечение могло обнаружить, когда транспортное средство проходило испытания на выбросы и временно снизить выбросы оксида азота до нормативных уровней. Во время нормального вождения транспортные средства выбрасывали загрязняющие вещества на уровнях, в 40 раз превышающих юридический предел. Обман продолжается с 2009 года, и потребовалось независимым исследователям из Университета Западной Вирджинии, работающим с Международным советом по чистому транспорту, чтобы выявить несоответствие.

Регуляторные и правовые меры

Последствия были огромными. Volkswagen в конечном итоге согласился на расчеты на общую сумму более 20 миллиардов долларов в Соединенных Штатах, включая выкупы, восстановление окружающей среды и гражданские санкции. Несколько руководителей были обвинены, и компания признала себя виновной в уголовных обвинениях в 2017 году. Дело также вызвало более широкую переоценку стандартов сертификации дизельных автомобилей и протоколов испытаний во всем мире. Регуляторы в Европе, где находится штаб-квартира Volkswagen, столкнулись с критикой за то, что слишком сильно полагались на данные, предоставленные производителем, и за отсутствие независимых возможностей тестирования.

Уроки, извлеченные

  • Независимая проверка не подлежит обсуждению. Опора на самоотчетность производителя без надежного независимого тестирования создала среду, в которой обман может сохраняться годами. Регуляторы должны инвестировать в свою собственную инфраструктуру тестирования и проводить необъявленные аудиты.
  • Прозрачность укрепляет доверие, а ее отсутствие разрушает его.[1] Умышленный обман Volkswagen подорвал доверие потребителей не только к бренду, но и к дизельным технологиям в целом. Компании, которые отдают приоритет культуре открытости, снижают риск катастрофического сбоя в регулировании.
  • Разоблачитель и защита исследователей имеют значение.] Открытие было сделано академическими исследователями, а не внутренними осведомителями. Усиление защиты для тех, кто выявляет сбои в соблюдении, будь то внутри или за пределами организации, может ускорить обнаружение.
  • Наказания должны быть существенными. Расчет в размере 20 миллиардов долларов дал четкий сигнал о том, что крупномасштабное мошенничество несет последствия, которые перевешивают любую потенциальную выгоду.

Тема 2: Разлив нефти в глубоководном горизонте BP

Предыстория и причины

20 апреля 2010 года взрыв на буровой установке Deepwater Horizon, эксплуатируемой BP в Мексиканском заливе, убил 11 рабочих и инициировал крупнейший в истории США разлив морской нефти.В течение следующих 87 дней из Макондо задолго до его окончательного прекращения вытекло около 4,9 млн баррелей нефти.Расследования Бюро по управлению, регулированию и обеспечению соблюдения океанской энергии (BOEMRE) и Национальной комиссии по разливу нефти и бурению на шельфе BP Deepwater Horizon выявили многочисленные сбои: неисправная работа цемента, неправильное толкование испытания на давление, неадекватные системы управления скважинами и плохое принятие решений под давлением затрат.

Регуляторные и правовые меры

BP грозили гражданские и уголовные наказания на общую сумму более 20 млрд долларов, в том числе штрафы в размере 5,5 млрд долларов в виде закона о чистой воде и 8,8 млрд долларов за ущерб природным ресурсам. Компания признала себя виновной по 14 уголовным пунктам, включая непредумышленное убийство и препятствование Конгрессу. Разлив также вызвал крупный пересмотр нормативных актов. Ранее Служба управления минеральными ресурсами была реструктурирована в три отдельных агентства для устранения конфликта интересов между сбором доходов, обеспечением безопасности и экологическим надзором. Были выпущены новые правила для предотвращения выброса, проектирования скважин и планирования реагирования на чрезвычайные ситуации.

Уроки, извлеченные

  • Управление рисками должно быть включено в операции, а не только в документы о соответствии. BP имела официальную структуру управления рисками на бумаге, но расследование показало, что давление сокращения затрат неоднократно перекрывает соображения безопасности. Эффективное управление рисками требует, чтобы протоколы безопасности применялись на всех уровнях с четкой ответственностью, когда они игнорируются.
  • Регулятивный захват — это реальное и опасное явление. Служба управления минеральными ресурсами подверглась критике за уютные отношения с нефтегазовой отраслью, включая случаи принятия сотрудниками подарков и совершения проступков. Агентства должны сохранять независимость и быть структурированы таким образом, чтобы приоритет общественной безопасности отдавался упрощению процедур в отрасли.
  • Планы аварийной готовности должны быть проверены, а не просто написаны. План реагирования BP&rsquo был признан крайне неадекватным, и многие методы, используемые для сдерживания разлива, должны быть импровизированы. Регуляторы должны потребовать от компаний проведения живых учений и продемонстрировать, что у них есть оборудование и опыт для реагирования на наихудшие сценарии.
  • Долгосрочные экологические и финансовые последствия могут значительно превысить первоначальные оценки. Более десяти лет спустя BP продолжает сталкиваться с судебными исками и расходами на очистку. Дело демонстрирует, что полная стоимость крупного сбоя в регулировании часто не известна в течение многих лет, что делает раннее и агрессивное правоприменение еще более критическим.

Тема 3: Скандал с поддельными аккаунтами Wells Fargo

Справочная информация и открытие

В 2016 году Бюро по защите прав потребителей, наряду с Управлением контролера валюты и Городом и округом Лос-Анджелеса, взыскало штрафы с Wells Fargo на общую сумму 185 млн долларов. Банк занимался систематической практикой открытия миллионов несанкционированных депозитных и кредитных карточных счетов в именах клиентов без их ведома или согласия. Сотрудники под сильным давлением для соблюдения агрессивных квот на продажу использовали информацию о клиентах для создания поддельных счетов, часто подделывая подписи и генерируя сборы. Внутренние отчеты помечали проблему еще в 2002 году, но высшее руководство не предприняло значимых корректирующих действий.

Регуляторные и правовые меры

Правоприменительные меры CFPB&rsquo стали поворотным моментом. Помимо штрафов, Wells Fargo столкнулся с приказом о согласии, требующим от него возмещения вреда клиентам и пересмотра его практики продаж. Банк позже согласился выплатить 3 млрд долларов для урегулирования федеральных уголовных и гражданских исков. Скандал привел к отставке генерального директора Джона Стампфа и когтевой компенсации в десятки миллионов долларов. Это также побудило Конгресс принять законодательство, отменяющее некоторые карательные аспекты Закона Додда-Франка, хотя вопрос реформы практики продаж оставался центральным для последующего контроля со стороны регулирующих органов.

Уроки, извлеченные

  • Корпоративная культура не является мягкой проблемой; это регуляторный риск. Агрессивная культура продаж в Wells Fargo не была случайностью. Она была разработана, стимулирована и усилена с помощью компенсационных структур, которые поощряли крупномасштабную деятельность без надлежащей проверки качества или этики. Регуляторы должны оценивать культурные факторы как часть их процесса экспертизы.
  • Защита от разоблачителей должна быть реальной и доступной. Сотрудники, сообщившие о мошеннических открытиях счетов, столкнулись с возмездием, включая прекращение. Культура, в которой сотрудники боятся высказываться, — это та, в которой могут гноиться неправомерные действия. Более сильная защита от разоблачителей, включая анонимные каналы отчетности и меры по борьбе с возмездием, имеет решающее значение.
  • Структуры компенсации должны соответствовать этическим нормам поведения. Модель, которая привела к неправомерным действиям, была закреплена в целевых показателях продаж и бонусах. Регуляторы должны тщательно изучить механизмы компенсации, особенно в отраслях, ориентированных на потребителей, где потенциал для вреда высок.
  • Вопросы координации регулирования. Дело Wells Fargo включало в себя согласованную работу нескольких федеральных и государственных регулирующих органов. Эта координация привела к более всеобъемлющему результату правоприменения, чем любое отдельное агентство могло бы достичь в одиночку.

Тема 4: Скандал с Enron

Справочная информация и коллапс

Корпорация Enron, некогда любимица Уолл-стрит и сторонника Fortune 500, подала заявление о банкротстве в декабре 2001 года после того, как выяснилось, что компания занималась массовым бухгалтерским мошенничеством. Enron использовала внебалансовые структуры специального назначения для сокрытия долгов и завышения прибыли. Мошенничество было разрешено бухгалтерской фирмой Arthur Andersen, которая одобрила вводящую в заблуждение финансовую отчетность и позже уничтожила документы, связанные с ее аудиторской работой. Когда появилась правда, цена акций Enron&rsquo рухнула с более чем 90 долларов за акцию до менее чем 1 доллара, а тысячи сотрудников потеряли свои пенсионные сбережения.

Регуляторные и правовые меры

Скандал с Enron, наряду с последовавшим за ним скандалом с WorldCom, привел непосредственно к принятию закона Сарбейнса-Оксли 2002 года. Этот знаковый закон создал Совет по надзору за бухгалтерским учетом публичных компаний (PCAOB), ввел более строгие требования к корпоративному управлению, поручил руководителям и финансовым директорам лично сертифицировать финансовую отчетность и увеличил уголовные наказания за мошенничество. Артур Андерсен был осужден за препятствование правосудию, обвинительный приговор, который фактически уничтожил фирму, хотя позже он был отменен Верховным судом. Несколько руководителей Enron были осуждены и приговорены к тюремному заключению, включая генерального директора Джеффри Скиллинга и председателя Кеннета Лэя.

Уроки, извлеченные

  • Независимость аудитора имеет важное значение и должна быть обеспечена. Артур Андерсен стал глубоко конфликтным, получая значительные консультационные сборы от Enron, а также выполняя функции своего аудитора. Закон Сарбейнса-Оксли решил эту проблему, запретив аудиторским фирмам предоставлять определенные неаудиторские услуги клиентам аудита. Регуляторы должны продолжать следить за конфликтами интересов, которые могут поставить под угрозу качество аудита.
  • Структуры вне баланса требуют надежных правил раскрытия информации. Enron использовала сложные финансовые механизмы, которые были технически законными, но были разработаны для введения инвесторов в заблуждение. Скандал подчеркнул необходимость четких, основанных на принципах правил, которые требуют содержания над формой в финансовой отчетности.
  • Корпоративные структуры управления должны включать в себя реальный независимый надзор. Совет директоров Enron&rsquo неоднократно одобрял внебалансовые сделки и отказывался от собственного кодекса этики компании.
  • Защита инвесторов требует как регулирования, так и образования. Многие сотрудники Enron имели свои пенсионные сбережения в акциях компании, не понимая риска.

Тема 5: Соглашение о генеральном урегулировании табака

Справочная информация и судебные разбирательства

В 1998 году 46 генеральных прокуроров штата подписали соглашение о генеральном урегулировании с четырьмя крупнейшими табачными компаниями в США. MSA разрешила судебные иски, поданные штатами для возмещения расходов на здравоохранение, связанных с болезнями, связанными с курением. Компании согласились заплатить около 206 миллиардов долларов в течение первых 25 лет, ограничить рекламную и маркетинговую практику, особенно ориентированную на молодежь, и распустить отраслевые организации, которые использовались для координации связей с общественностью и лоббирования усилий. MSA также потребовала роспуска Совета по исследованию табака и Института табака.

Регуляторные и правовые меры

MSA не было традиционным правоприменительным действием, предпринятым федеральным агентством; это были скоординированные усилия генеральных прокуроров штатов, использующих правовую базу общественного докучающего, защиты потребителей и антимонопольного законодательства. Соглашение имело далеко идущие последствия. Оно изменило маркетинговый ландшафт для табачных изделий, устранив рекламные щиты и талисманы мультфильмов, такие как Джо Кэмел. Оно также установило рамки для текущих платежей, которые стимулировали государства продолжать соблюдать законы о борьбе против табака. Позже Закон о профилактике курения в семье и борьбе против табака 2009 года дал FDA полномочия регулировать табачные изделия, опираясь на фундамент, заложенный MSA.

Уроки, извлеченные

  • Скоординированное многогосударственное правоприменение может достичь того, чего не может ни одно агентство.] MSA продемонстрировала, что генеральные прокуроры штатов, работающие вместе, могут взять на себя отрасль, которая исторически была устойчива к федеральному регулированию. Эта модель была воспроизведена в случаях, связанных с опиоидами, конфиденциальностью данных и антимонопольным законодательством.
  • Расчеты могут быть инструментом структурных изменений, а не только финансового восстановления. Ограничения MSA на маркетинг и роспуск отраслевых групп привели к длительным изменениям в поведении отрасли, которые вышли за рамки денежных штрафов. Регуляторы должны рассмотреть вопрос о том, могут ли условия урегулирования включать поведенческие средства правовой защиты, которые устраняют коренные причины неправомерных действий.
  • Пропаганда общественного здравоохранения и судебные иски могут усиливать друг друга. MSA предшествовали годы пропаганды, исследований и судебных разбирательств группами общественного здравоохранения. Дело показывает, что правоприменение часто наиболее эффективно, когда оно поддерживается широкой коалицией заинтересованных сторон, которые могут оказывать общественное давление и предоставлять доказательства.
  • Долгосрочные механизмы надзора необходимы. В МСА были включены положения о постоянном мониторинге соблюдения и разрешении споров. В соглашениях об исполнении, которые не включают механизмы долгосрочного надзора, риск устаревания или неэффективности с течением времени.

Синтез: общие темы по делам об исполнении

В то время как каждый из этих случаев включает в себя разные отрасли и набор фактов, появляются несколько повторяющихся тем. Во-первых, культура соблюдения должна быть внедрена сверху вниз; когда высшее руководство сигнализирует, что финансовые показатели имеют большее значение, чем этичное поведение, неправомерное поведение становится предсказуемым. Во-вторых, независимый надзор имеет важное значение, будь то через аудиторов, регулирующих органов или сторонних испытаний. В-третьих, штрафы должны быть достаточно серьезными, чтобы сдерживать не только компанию-нарушителя, но и других, рассматривающих подобное поведение. В-четвертых, координация между правоохранительными органами умножает эффективность. Пятое, скорость правоприменительных вопросов; задержки в обнаружении и реагировании позволяют неправомерным действиям расти и делать исправление дороже.

Практические рекомендации для регуляторов и специалистов по соблюдению

На основе уроков из этих тематических исследований можно сделать несколько конкретных действий, которые улучшат результаты применения нормативных актов. Регуляторы должны инвестировать в анализ данных и независимые возможности тестирования для выявления аномалий, которые могут указывать на мошенничество или несоблюдение. Специалисты по соблюдению в компаниях должны обеспечить, чтобы каналы отчетности были действительно анонимными и чтобы осведомители были защищены от возмездия. Советы директоров должны регулярно проходить обучение по регуляторным рискам и должны требовать доказательств того, что программы соблюдения не только на бумаге, но и фактически функционируют. Для компаний, работающих в нескольких юрисдикциях, активное взаимодействие с регулирующими органами и участие в программах добровольного раскрытия информации могут снизить тяжесть штрафов, если будут обнаружены нарушения.

Особого внимания заслуживает роль технологий как в обеспечении возможности, так и в выявлении неправомерных действий. Устройство поражения Volkswagen было технологическим решением проблемы соблюдения, но использовалось для обмана. В то же время аналитика данных и машинное обучение все чаще используются регуляторами для выявления подозрительных закономерностей в финансовых операциях, данных о выбросах и жалобах потребителей. Будущее нормативного обеспечения, вероятно, будет включать гонку вооружений между сложными технологиями соблюдения и одинаково сложными методами уклонения. Регуляторы должны оставаться впереди этой кривой, инвестируя в свои собственные технологические возможности и сотрудничая с исследователями и отраслевыми экспертами.

Вывод: создание устойчивой системы правоприменения

Рассматриваемые в этой статье тематические исследования показывают, что регулятивное правоприменение заключается не просто в наказании плохих игроков; речь идет о создании системы, в которой соблюдение требований является путем наименьшего сопротивления. Скандал с Volkswagen показал, что без независимой проверки саморегулирование может потерпеть неудачу. Катастрофа Deepwater Horizon продемонстрировала, что управление рисками должно быть оперативным, а не теоретическим. Уэллс Фарго проиллюстрировал, что культура и компенсационное поведение стимулируют. Enron усилил необходимость независимости аудитора и честной финансовой отчетности. Tobacco MSA доказал, что скоординированное правоприменение может привести к структурным изменениям. Каждый случай предлагает часть головоломки. Взятые вместе, они формируют план для более умного, более эффективного правоприменения, которое защищает общественные интересы и привлекает к ответственности влиятельные организации. Регуляторы, компании и заинтересованные стороны, которые интернализуют эти уроки, будут лучше оснащены для предотвращения следующего кризиса до его начала.