Prvotnost, sodna filozofija, ki jo je treba razlagati v skladu z njihovim izvirnim javnim pomenom v času ratifikacije, je postala prevladujoča sila v ameriški pravni misli – še posebej v konservativnem pravnem gibanju. Zagovorniki trdijo, da omejuje sodnike, spoštuje demokratični proces in ohranja pravno državo. Vendar pa je za vse njene teoretične pozive, ki uporabljajo izvirnost za sodobna družbena vprašanja, razkrivajo globoke in vztrajne napetosti. Sodobna vprašanja glede digitalne zasebnosti, istospolne poroke, reproduktivnih pravic in rasne pravičnosti niso bila neposredno predvidena v poznem osemnajstem stoletju, prvotni pomen ustave pa je lahko trmasto molčeč ali celo nasprotujoč si glede teh zadev. Ta članek preučuje najpomembnejše izzive, ki se pojavljajo, ko poskušajo uporabiti izvirizem za današnjo socialno krajino, raziskuje posledice za odločanje v sodništvu in meni, ali načelni originalizem lahko sprejme družbene spremembe, ne da bi opustil svoje temeljne zaveze.

Razumevanje izvirnosti

Najenostavnejši, izvirni izraz pravi, da je treba besedilo ustave dati pomenu, ki ga je imelo ob sprejetju. Ta pomen je določen, ne spreminja se z javnim mnenjem ali sodnimi preferencami. Obstajata dve glavni šoli v izvirnem jeziku: ]originalni namen[], ki gleda na subjektivne namere okvirjev in ratifikatorjev, in izvorni javni pomen[], ki se osredotoča na to, kako bi razumna oseba takrat razumela besedilo. Slednji, ki ga zagovarjajo sodnik Antonin Scalia in drugi, je postal vplivnejša različica v sodobni sodni praksi. Izvirni javni pomen se pogosto brani kot objektivnejši, manj odvisen od špekulativnega zgodovinskega raziskovanja v mislih majhne skupine ustanoviteljev.

Vzpon izvirnosti je bil deloma reakcija na zaznane ekscese Warrenovega in Burgerjevega sodišča, za katere so mnogi konservativci verjeli, da so izumili nove pravice (kot je pravica do splava v Roe proti Wadu]) brez tekstovnega ali zgodovinskega naloga. Originalisti trdijo, da je ustava pravni dokument, ne pa živ organizem, in da so spremembe – ne sodna razlaga – ustrezen mehanizem za ustavno spremembo. Ta zaveza za besedilno fiksnost zagotavlja jasno pravilo odločanja: sodniki morajo uporabiti prvotni pomen, tudi če ta pomen vodi do rezultatov, ki jih osebno ne marajo.

Kljub svoji intelektualni strogosti se izvirnost sooča s temeljnim izzivom: ustava je bila napisana za družbo, ki ne obstaja več. Izvirni pomen besednih zvez, kot so »krute in nenavadne kazni«, »svoboda govora« ali »enako varstvo zakonov«, se mora uporabljati za tehnologije in družbene strukture brez primere – od interneta in genetskega testiranja do enostarševskih gospodinjstev in istospolnih zakonskih zvez. Razkorak med kontekstom osemnajstega stoletja in resničnostjo dvajsetega stoletja ustvarja osrednjo napetost, s katero se mora soočiti vsak izvirist.

Izzivi pri reševanju sodobnih socialnih vprašanj

Ko se izvirnost loti sodobnih družbenih vprašanj, se pojavi več različnih težav. Ti izzivi niso zgolj akademski, temveč oblikujejo izide primerov, ki so v veliki meri povezani z visokimi zadevami, in vplivajo na legitimnost sodstva v očeh javnosti.

Zgodovinske omejitve konteksta

Ustava je bila sestavljena leta 1787, njena listina o pravicah pa je bila ratificirana leta 1791. Svet ustanoviteljev je bil agraren, večinoma podeželski in globoko hierarhičen. Suženjstvo je bilo pravno, ženske niso imele političnih pravic, pojem zasebnosti, kot ga razumemo, pa ni obstajal. Stroga izviristična razlaga pogosto zahteva, da se sodniki potopijo v družbene, gospodarske in pravne pogoje poznega osemnajstega stoletja – zastrašujoče in in inherentno špekulativno nalogo.

Upoštevajte prepoved Osmega amandmaja o »krutnih in nenavadnih kaznih.« Prvotni pomen, ki se je verjetno nanašal na kazni, ki so bile takrat na splošno obsojene, kot so risanje in kvartanje, ali kazni, ki so nesorazmerne s kaznivim dejanjem. Toda ali to prvotno razumevanje prepoveduje usmrtitev najstnika ali uporabo protokola smrtne kazni, ki tvega hudo bolečino? Prvotni so se glede teh vprašanj razdelili, nekateri pa trdijo, da je prvotni pomen dovolj širok, da vključuje razvijajoče se standarde spodobnosti, ki odražajo isto temeljno načelo, drugi pa vztrajajo, da je pomen zamrznjen do leta 1791. Ta nejasnost – ki izhaja iz same narave zgodovinske preiskave – podira obljubo izvirnosti, da bo zagotovila jasne, determinirane odgovore.

Razgibane družbene norme

Ena najbolj vztrajnih kritik izvirizma je, da ne more upoštevati temeljnih sprememb v moralnem in etičnem razumevanju. Ko je bil leta 1868 ratificiran Štirinajsti amandma, pripravljavci skoraj gotovo niso nameravali zaščititi istospolne poroke, medrasne poroke ali enakosti spolov na vseh področjih. Sodobna družba pa obravnava mnoge od teh pravic kot bistvene za človekovo dostojanstvo in enako državljanstvo. Izvirni sodnik je bil prisiljen odločiti o primeru, kot je Obergefell proti Hodgesu] (2015) se sooča z ostro izbiro: ali je ožje prebral prvotni pomen »enake zaščite«, verjetno je zavrnil trditev ali sprejel širšo razlago, ki napenja zgodovinske dokaze.

V Obergefell je sodnik Scalia na izvirni podlagi nasprotoval, pri čemer je trdil, da ustava ne obravnava istospolne poroke in da bi odločitev morala biti prepuščena demokratičnemu procesu. Vrhovni sodnik Roberts je poudaril tudi, da večina nima “besedilne osnove” za svojo odločitev. Kljub temu je večina, ki jo vodi sodnik Kennedy, trdila, da se »libertija«, zaščitena s Štirinajstim amandmajem, nanaša na osebne odločitve, ki so osrednje za posameznikovo dostojanstvo – trditev, ki temelji na širšem razumevanju temeljnih načel besedila, ne pa na njegovo specifično zgodovinsko uporabo. Ta konflikt med izviristično metodologijo in živim ustavnim jezikom je morda osrednja os sodobne ustavne razprave. Ker se razvijajo družbene norme, se izvornost pojavlja togo, celo kruto, ko se uporablja za skupine, ki so bile zgodovinsko marginalizirane.

Tehnološke in znanstvene spremembe

Četrta sprememba ne bi mogla predstavljati prisluškovanja, prepoznavanje obraza ali shranjevanje ogromnih količin osebnih podatkov. Četrta sprememba ščiti pred “nerazumnimi preiskavami in zasegi”, vendar uporaba tega standarda za digitalni nadzor zahteva nekakšen prevod, ki potiska proti prvotnim mejam. V Riley proti Kaliforniji[] (2014) je Vrhovno sodišče soglasno odločilo, da policija na splošno potrebuje nalog za preiskavo mobilnega telefona, zaseženega med aretacijo. Medtem ko so sodniki dosegli soglasje, se je njihovo sklepanje razblinilo. Prvotni pristop bi lahko vprašal, kako bi ustanovitelji obravnavali zasebne dokumente v primerjavi s fizičnimi dokazi, vendar je ta analogija napeta. Sodnik Alito, pogosto zagovornik izvirnega sklepanja, je ločeno napisal, da Sodišče ne bi smelo oblikovati ustavnega pravila, ki temelji na sodobni tehnologiji, ampak bi namesto tega dovolil zakonodajalcem, da bi urejali.

Originalisti so predlagali različne metode za »prevajanje« izvirnih načel v sodobne kontekste – kar je Justice Scalia poimenoval »živi originalist« koncept. Ideja je, da se ugotovi osnovna vrednost (npr. varnost pred nerazumnim vmešavanjem vlade) in jo nato uporabi za nove okoliščine, ki so skladne z izvirnim razumevanjem. Toda kritiki trdijo, da se tak prevod ne razlikuje od neoriginalne interpretacije, ker poziva sodnike, naj izberejo med konkurenčnimi načini odvzema prvotnega načela. Če je prvotni pomen »nerazumnih« iskanj utemeljen v doktrini fizičnega prestopka osemnajstega stoletja, potem bi uporaba tega standarda za digitalni nadzor brez fizičnega vstopa bistveno spremenila prvotno pravilo.

Tišina in vrzeli v besedilu

Ustava je znana po temah, ki prevladujejo v sodobnem političnem in družbenem življenju. Nič ne govori o političnih strankah, upravnih agencijah, pravici do zasebnosti ali strukturi sodobne socialne države. Ko se izvirnost sooča z molkom, se njeni privrženci pogosto umaknejo načelu, da ustava ne ureja tega vprašanja – jo prepušča zakonodajalcem. Ta pristop je lahko opravičljiv v teoriji, vendar lahko povzroči izide, ki kljubujejo sodobnim pričakovanjem. Na primer, ustava je zamolčala pravico do zdravstvenega varstva, zato so prvotni učenjaki trdili, da ni nobene ustavne pravice do pomoči, tudi v primerih skrajnega pomanjkanja. Prvotni pomen Določb o Due Procesu verjetno ni vključeval pritrdilnih državnih obveznosti. Toda mnogi sodobni državljani prevzemajo oblast, da ima nekaj dolžnosti za zaščito ranljivega prebivalstva.

Poleg tega se lahko izrabijo molki. Če ustava ne ureja gerrymanderinga, financiranja kampanje ali izvršilnega privilegija v izrecnem smislu, se morajo izvirniki zanašati na splošnejše določbe – kot je jamstvo »Republiške oblike vlade« ali ločitev pristojnosti – ki so same zgodovinsko sporne. Iluzija gotovosti se razpusti, ko je sam prvotni pomen resnično nedoločen ali ko konkurenčni zgodovinski viri nasprotujejo drug drugemu. Kot je ugotovil profesor Randy Barnett, lahko izvirnost prinese več verodostojnih pomenov; izbira med njimi pogosto obrne normativne zaveze, ki so zunaj zgodovinskega zapisa.

Posledice za sodno odločanje

Ko sodniki poskušajo uporabiti izvirnost za sodobna družbena vprašanja, lahko metoda ustvari rezultate, ki so bodisi globoko konzervativni (odklanjajo zahtevke za nove pravice) bodisi občasno presenetljivo liberalni (s čimer se uveljavlja široka zaščita pravic do orožja, kot v ]Okrožje Columbia proti Hellerju[]]). V Heller[] je Sodišče na podlagi obsežne raziskave virov ustanovnih virov zavrnilo prepoved orožja, s katero je ugotovilo, da je druga sprememba zaščitila pravico posameznika do samoobrambe. Prvotni so to potrdili. Kljub temu so kritiki poudarili, da prvotni javni pomen predfantativne klavzule spremembe –"Dobro urejena milica, ki je potrebna za varnost svobodne države" – je bila očana ali omalovaževana s strani večine.

Drugi praktični implikacija je tveganje sodnega aktivizma v pretvezi zadrževanja. Prvotni sodniki pogosto trdijo, da ne sprejemajo politike, ampak zgolj uveljavljajo fiksni pomen besedila. Zgodovinske raziskave so namreč po naravi interpretirane. Odločanje, kateri viri so verodostojni, tehtanje konkurenčnih zgodovinskih pripovedi, in določanje stopnje splošne narave, na kateri bi bilo treba oblikovati prvotno načelo, vse vključuje diskrecijske odločitve. Na primer, v ]McDonald proti Chicagu (2010) je Sodišče vključilo drugo spremembo proti državam. Prvotni učenjaki so se ostro strinjali, ali je bila klavzula o privilegijih ali imunitetah ustrezno sredstvo in ali je bilo prvotno razumevanje štirinajste spremembe, ki jo je pooblastilo, sploh. Iz tega izhaja mnenje Sodišča Alita, da se je opiralo na načelo „pobude v konceptu naročene svobode“, ki zveni bolj kot živ ustavni postopek kot strog originalizem.

Poleg tega lahko stroga izvirnost vodi do rezultatov, ki niso v skladu s sodobnim moralnim konsenzom, s čimer spodkopava zaupanje javnosti v sodstvo. Če bi Sodi če razglasilo, da je rasno pritrdilno dejanje protiustavno, ker okvirji Štirinajste spremembe niso nameravali dovoliti rekreativnih pravnih sredstev ali da so državni zakoni, ki kriminalizirajo homoseksualno vedenje, dopustni pod prvotnim pomenom »liberta«, bi bila lahko huda zaostanka. Politične veje bi se lahko odzvale tako, da bi ignorirale sodbo Sodi ča, omejile njeno pristojnost ali predlagale ustavne spremembe. Prvotni se morajo spoprijeti z legitimnostjo metode, ki daje rezultate, ki se na splošno obravnavajo kot neupravičene.

Uravnoteženje izvirizma in sodobnih vrednot

Kot odgovor na te izzive so številni učenjaki predlagali hibridne teorije, ki so namenjene ohranjanju temeljnih spoznanj izvirizma, hkrati pa omogočajo, da se nekatere sposobnosti prilagodijo. En pomemben pristop je ]originistični pragmatizem[[]], ki prvotni pomen obravnava kot močno domnevo, vendar dopušča odstopanje, kadar bi bile posledice nevzdržne ali kadar so zgodovinski dokazi preveč dvoumni. Sodnik Stephen Breyer, čeprav ni originalist, je trdil, da bi morali sodniki upoštevati ustavne namene in praktične izide. Nekateri izvirniki, kot je profesor John McGinnis, so trdili za »originalni metodi izvirizma«, ki se opira na interpretacijske metode, ki so bile običajne v času ratifikacije – vključno z uporabo naravnega pravnega argumenta in splošnost fraziranja.

Druga varianta je Skupen dober konstitutizem[], ki si izposoja od izviristične zavezanosti besedilu, vendar vztraja, da je treba ustavo razlagati v luči političnih načel (kot sta pravičnost in skupno dobro), ki niso reducibilna do prvotnih pričakovanj. Ta teorija je bila sicer kritizirana kot odpiranje vrat sodnemu subjektivizmu, vendar predstavlja priznanje, da je strog izvirizem lahko nezadosten za pluralistično, sodobno družbo.

Morda je najbolj razširjen poskus usklajevanja izvirizma s spremembo pojem »ustanovne gradnje.« Originalisti razlikujejo med ] interpretacijo [] (določanje jezikovnega pomena besedila) in (dodajanje besedilnega pravnega učinka, ko se pomen izteka). Po mnenju učenjakov, kot sta Keith Whittington in Randy Barnett, prvotni pomen pogosto določa meje, vendar pa pušča območje nedoločenosti, ki ga je treba zapolniti z normativnim sklepanjem, precedensom in političnim razmišljanjem. Po tem mnenju izvirnost ne rešuje vsakega sodobnega problema, temveč le omejuje razpon dopustnih rezultatov. Sodniki, zakonodajalci in ljudje morajo sodelovati pri oblikovanju ustavnega prava znotraj teh meja.

Ta pristop ima realne posledice. V primerih digitalne zasebnosti bi lahko na primer izvirnikist sklepal, da se uporablja temeljna prepoved četrte spremembe o nerazumnih iskanjih, vendar pa je vprašanje, kaj »nerazumno« pomeni v digitalni dobi, prepuščeno gradnji – kar sodiščem omogoča, da se opirajo na sodobna pričakovanja glede zasebnosti, zakonodajnih ukrepov in razvijajočih se norm. Rezultat ni tog izvirizem, ampak zgodovinsko zasidran, ki priznava potrebo po sodni odgovornosti.

Tudi s temi izboljšavami, uravnoteženjem izvirizma in sodobnih vrednot ostaja težko, ker lahko oba prideta v neposreden konflikt. Ko prvotni pomen jasno kaže na rezultat, ki je v nasprotju s sodobnimi moralnimi standardi – na primer, da rasna segregacija sprva ni veljala za kršitev enake zaščite (glej Plessy v. Ferguson] je sklepanje, ki je bilo verjetno skladno z izvirnim razumevanjem) – mora izvirnik sprejeti ta izid kot ustavno zahtevan ali opustiti izvirizem. Zgodovina ustavnega prava kaže, da je vrhovno sodišče na koncu razveljavilo [Plessy] v Brown proti odboru za izobraževanje]] brez prepričljive izviristične utemeljitve. Brown se je oprl na razvijajoče se moralno razumevanje enakosti, ki ga danes prvotniki pogosto poskušajo v zgodovinski zapis – napor, ki je bil izpolnjen s skepticizmu. Dejstvo, da se tudi najbolj skrbne štipendije za odgovor na to, da lahko Brownova vprašanja o tem, da lahko dosledno odgovori na vprašanje o tem, ali je mogoče

Sklep

Izzivi uporabe izvirizma za sodobna družbena vprašanja so globoki, vendar ne nujno usodni. Originalizem ponuja dragoceno disciplino: sodnike sili, da se ukvarjajo z ustavnim besedilom in zgodovino, in jih odvrača od vsiljevanja njihovih osebnih vrednot. Hkrati pa se metoda ne more izogniti interpretacijskim vrzelim, ki se odpirajo s časom, tehnologijo in družbeno evolucijo. Sodniki, ki so zavezani izvirizmu, morajo te vrzeli pošteno premagovati, priznavajoč, kdaj je prvotni pomen negotov ali tih, in priznavajo, da bodo njihove interpretacijske odločitve vplivale na rezultate.

Da bi originalizem ostal verodostojna sodna filozofija, morajo njegovi zagovorniki še naprej izpopolnjevati teorijo, zlasti na področju ustavne gradnje in prevajanja. Prav tako morajo odkrito obravnavati omejitve metode – sprejeti morajo, da nekaterih sodobnih problemov ni mogoče rešiti samo z zgodovinsko analizo. Uravnotežen izvirizem, ki spoštuje prvotni pomen kot življenjsko oviro, hkrati pa priznava potrebo po moralnem razmišljanju in demokratičnem doprinosu, lahko ponudi najboljšo pot naprej. Uspeh izvirizma pa ne bo odvisen od njegove sposobnosti zagotavljanja samodejnih odgovorov, ampak od sposobnosti ustvarjanja ustavne sodne prakse, ki je zvesta preteklosti in odzivna na prihodnost.

Za nadaljnje branje o izvirizmu in njegovih izzivih glej: Stanford Encyclopedia of Philosophy – Originalism[]; []Obergefell v. Hodges] – večinsko in dissentirajoče mnenje[]; ]] ‚Originalizem je nova dominacija‘ – Harvardska revizija prava[] in ]Randy Barnett, »Izvorni pomen ustave« – Georgetown Law Faculty.