Temelji izvirizma v domačem ustavnem pravu

Originalizem se je pojavil kot odgovor na to, kar so njeni zagovorniki v času sprejetja razumeli kot nenadzorovano sodno diskrecijo. V svojem jedru je izvirnikizem menil, da je treba pravno besedilo – bodisi ustavo, statut ali pogodbo – razlagati v skladu z njegovim pomenom. Ta filozofija skuša sodnike omejevati, da bi sami uveljavili svoje politične preference in da bi pravno sklepanje namesto razvijajočih se družbenih vrednot zasidrali v objektivna, zgodovinska dejstva.

V razpravi prevladujeta dve glavni veji izvirizma. Originalni namen izvirizma[]] skuša ponovno pridobiti subjektivne namere okvirnikov – kar so osebno razumeli besedilo. ]Originalni javni pomen izvirizma[], zdaj prevladujoči sklop v ameriški ustavni teoriji, namesto tega sprašuje, kaj bi razumna oseba v času uzakonitve razumela besedilo, ki bi pomenilo, na podlagi navadnega jezika, pravnih konvencij in javnega diskurza. Sodnik Antonin Scalia, morda najbolj znan zagovornik izvirnega javnega pomena, je trdil, da ta pristop ohranja demokratično legitimnost z vezanjem razlage na suvereno dejanje ratifikacije namesto zasebnih stališč posameznih osnutkov.

V domačem pravu se je izvirnost najpogosteje uporabljala za ustavo ZDA, z opaznimi odločitvami o drugem amandmaju ([]Distrikt Columbia proti Hellerju[]), enajsti amandma (]Alden proti Maine[]) in obseg izvršilne oblasti. Njegov vpliv sega na druge jurisdikcije skupnega prava, vključno s Kanado, Avstralijo in Izraelom, kjer se sodišča občasno sklicujejo na prvotni pomen kot enega od dejavnikov pri mnogih ustavnih razlagah.

Vendar pa se tudi v domačem kontekstu izvirnost sooča z resnimi izzivi: zgodovinski dokazi so lahko nejasni, prvotni pomen je lahko neuravnotežen glede sodobnih vprašanj, kasnejši precedensi pa so morda uredili doktrinalne poti, ki odstopajo od prvotnih dognanj. Te težave se dramatično stopnjujejo, ko se originalizem presadi iz relativno omejenega okolja enotne nacionalne ustave v razmah, decentralizirano in večjezično področje mednarodnega prava in pogodb.

Razlikujoča narava mednarodnega prava in pogodb

Mednarodno pravo deluje na popolnoma različnih prostorih iz domačega ustavnega prava. Nacionalna ustava izhaja iz ene same suverene politične skupnosti, pogosto z opredeljenim postopkom ratifikacije, in se uveljavlja s centralizirano sodno hierarhijo. Mednarodno pravo nasprotno izhaja iz horizontalnega soglasja suverenih držav, nima centraliziranega zakonodajalca in se opira na razdrobljene mehanizme izvrševanja. Pogodbe so besedila, ki odražajo kompromise med strankami z različnimi pravnimi tradicijami, strateškimi interesi in kulturnimi predpostavkami.

Ni enojni suveren ali Ratifikacijski trenutek

V domačem izvirizmu je »kratek« jasen časovni sider: besedilo je bilo predlagano, obravnavano in sprejeto na določeni zgodovinski točki. Za mednarodne pogodbe je proces veliko bolj mesnat. Pogaja se lahko o pogodbi, ki je bila odprta za podpis, ob upoštevanju pridržkov in izjav, in začne veljati šele po številu ratifikacij s pragom. Nekatere stranke lahko ratificirajo desetletja po sklenitvi pogodbe. »originalni pomen« ob podpisu se lahko razlikuje od pomena ob pristopu poznejše države, države pa so morda že od začetka resnično različno razumele svoje obveznosti.

Večjezična besedila in avtentični jeziki

Večina večstranskih pogodb je sestavljena v več jezikih – pogosto v angleščini, francoščini, španščini, ruščini, arabščini in kitajščini – vsaka je označena kot enako verodostojna. V skladu s členom 33 Dunajske konvencije o pogodbenem pravu (VCLT), ko primerjava verodostojnih besedil razkrije razliko v pomenu, ki je ni mogoče rešiti z običajnimi interpretacijskimi metodami, prevlada pomen, ki najbolje uskladi besedila glede na namen in namen pogodbe. Izvirni pristop, ki daje prednost eni jezikovni različici ali razumevanju ene stranke, bi kršil to glavno pravilo.

Vloga namena in namena

Člen 31(1) VCLT zahteva, da se pogodba razlaga "v dobri veri v skladu z običajnim pomenom, ki ga je treba dati pogojem pogodbe v njihovem kontekstu in glede na njen namen in namen." Ta teleološki element – tolmačenje s sklicevanjem na splošne cilje pogodbe – je osrednjega pomena za mednarodno pravo in je nelagodno z izvirnikom. Medtem ko lahko izvirniki menijo, da je namen razviden iz besedila in zgodovinskega zapisa, pristop VCLT-a vodi k bolj dinamični, efektivno usmerjeni razlagi, zlasti na področju človekovih pravic, okolja in institucionalnih pogodb.

Temeljni izzivi pri uporabi izvirnika v mednarodnih pogodbah

Strukturne razlike med domačim in mednarodnim pravom ustvarjajo vrsto posebnih ovir za izviren pristop k razlagi pogodb.

Dvoumnost kolektivnega namena

Originalizem zahteva nekaj določljivega namena, bodisi subjektivnega ali objektivnega. Toda v večstranskih pogodbah z več deset ali sto strankami ni nobenega "originalnega razumevanja" za izterjavo. Pogajalske evidence (travaux prréparatoires) lahko razkrijejo stališča vodilnih delegacij, vendar se te ne delijo nujno z vsemi podpisnicami. Manjše države so lahko pristopile brez dejavnega sodelovanja pri sestavljanju in njihovo razumevanje se lahko razlikuje. Meddržavno sodišče je dosledno menilo, da so travaux prréparatoires dopolnilno sredstvo razlage, ne pa primarni vir pomena – drža, ki odraža težavnost askriminacije kolektivnega namena do večstrankarskih pogajanj.

Jezikovne ovire in prevajanja Gaps

Tudi ko se pripravljavci strinjajo z določbo, lahko prevod v enako avtentične jezike povzroči subtilne razlike. Angleška beseda "arbitrary" v pogodbi o človekovih pravicah ne sme imeti popolnoma enake konotacije kot francoska "arbitraire" ali španska "arbitrario." Izvirnik, ki vztraja pri izvirnem javnem pomenu angleške različice, bi ignoriral enako avtoritativno stanje drugih jezikovnih besedil in razlagalno načelo, da je treba avtentična besedila uskladiti.

Problem statičnega zamrzovanja

Morda je najbolj temeljni izziv, da bi izvirnost, če bi se uporabljala togo, zamrznila obveznosti iz pogodbe v trenutku njihovega nastanka.Mednarodno pravo se razvija s pomočjo poznejše državne prakse, razvoja običajnega prava in nastanka novih norm (]jus cogens]]. Pogodbe o človekovih pravicah, zlasti kot je Evropska konvencija o človekovih pravicah, so bile interpretirane kot "živi instrumenti", katerih pomen se sčasoma širi, da bi odražali spreminjajoče se socialne razmere. Evropsko sodišče za človekove pravice je izrecno zavrnilo prvotni pristop, ki je v ] imel v ] Tyer proti Združenemu kraljestvu ] (1978) da je Konvencija »življen instrument, ki ga je treba razlagati v luči sedanjih razmer.« Uporaba izviristične metode za takšne pogodbe bi zavrnila desetletja ustaljene sodne prakse in potencialno ogrozila varstvo pravic, ki jih države sprejmejo s pomočjo nadaljnjih praks.

Nadaljnja praksa in VCLT

Člen 31(3)(b) VCLT zahteva, da se pri razlagi pogodbe upošteva „vsaka nadaljnja praksa pri uporabi pogodbe, ki določa soglasje strank glede njene razlage“. Ta določba izrecno vključuje ravnanje po ratifikaciji v proces tolmačenja. Države pogosto pojasnjujejo ali celo spreminjajo svoje razumevanje obveznosti pogodbe z dosledno prakso. Strog izvirni okvir, ki ne upošteva poznejše prakse, bi bil v nasprotju s tem temeljnim pravilom razlage pogodbe.

Medtemporni zakon in normativna sprememba

Doktrina medtemporalnega prava, ki jo je Mednarodno sodišče izrazilo v ] Otok Palmas[]]] arbitraža (1928), meni, da je treba pravno transakcijo presojati glede na njen nastanek. Vendar pa je isti primer tudi priznal, da je nadaljnji obstoj pravne pravice odvisen od njene skladnosti z razvijajočim se pravom. Ta dvojni vidik ustvarja napetost, ki je izvirnost ne more zlahka rešiti: ali naj se izraz pogodbe, kot je "utrujenost" ali "suženjstvovanje", razlaga v skladu z njenim pomenom iz leta 1950 ali pa vključuje razvijajoče se mednarodno razumevanje teh pojmov? Večina mednarodnih sodišč je sprejela slednje stališče in nekatere izraze obravnava kot neločljivo dinamično.

Študije primerov: izvirnost v mednarodnem prisodku

Praktične težave izvirističnega pristopa postanejo jasne, ko preučujemo posebne okoliščine, v katerih je bil ta poskus ali razprava.

Genocidna konvencija in namen

Genocidska konvencija iz leta 1948 opredeljuje genocid kot določena dejanja, ki so bila "zavezana z namenom, da bi v celoti ali delno uničila nacionalno, etnično, rasno ali versko skupino kot taka." Meddržavno sodišče je v Bosnia proti Srbiji] v zadevi (2007) razlagalo "napačno" in "kot tako" glede na zgodovino priprave konvencije, delo Mednarodne komisije za pravo in poznejšo državno prakso. Sodišče je sicer zaprosilo za travaux préparatoires, vendar pa ni obravnavalo razumevanja okvirjev kot nepozitivno. Namesto tega je razvilo nagel pristop, ki poudarja potrebo po posebnem, dolus specializmu, ki ga ni mogoče pripisati samo vzorcu grozodejstev.

Razlaga Ustanovne listine ZN in strukturne spremembe

Ustanovna listina ZN se razlaga od leta 1945 na načine, ki se razlikujejo od prvotnih namenov njenih pripravljavcev. Razširjenost pristojnosti Varnostnega sveta po VII. poglavju, sprejetje resolucije "Uniting for Peace" Generalne skupščine in razvoj mirovnih operacij odstopajo od strogega besedila in prvotnega razumevanja Listine. Izvirni pristop bi razveljavil večino prakse, ki je ZN omogočila prilagoditev novim grožnjam in geopolitičnim realnostem. Mednarodno sodišče je v Certain Expenses svetovalno mnenje (1962) implicitno zavrnilo izvirnost, tako da je treba implicitno zavrniti izvirnost, tako da je treba pri tem upoštevati implicirativne pristojnosti ZN, ki se razvijajo v organizaciji.

Pogodbe o človekovih pravicah kot živi instrumenti

Regionalna sodišča za človekove pravice so bila najbolj izrecna pri zavračanju izvirnosti. Evropsko sodišče za človekove pravice redno posodablja razlago pravic Konvencije, da bi odražalo družbene spremembe, kot je razvidno v primerih istospolnih partnerstev ([]]Schalk in Kopf proti Avstriji]), oploditev z biomedicinsko pomočjo (]S.H. v Avstriji[]) in zasebnost podatkov. Medameriško sodišče za človekove pravice je podobno menilo, da je treba ameriško konvencijo o človekovih pravicah razlagati glede na razvijajoče se regionalne in mednarodne standarde človekovih pravic. Izvirni pristop k tem instrumentom ne bi bil samo v nasprotju z desetletji dosledne sodne prakse, ampak tudi premagalo sam namen pogodb o človekovih pravicah, ki so namenjene zagotavljanju minimalnega varstva, ki sčasoma pridobljene vsebine z demokratičnim posvetovanjem in sodnim razglaševanjem.

Trditve v prid izvirnih elementov v razlagi Pogodbe

Kljub tem velikim izzivom imajo elementi izvirnega razmišljanja vlogo v mednarodnem pravu, nekateri komentatorji pa zagovarjajo bolj sistematično uporabo izvirističnih načel.

Besedilna stabilnost in soglasje države

Načelo soglasja države je temelj mednarodnega prava: države so vezane le na obveznosti, ki so jih prostovoljno prevzele. Močna različica izvirnosti je lahko privlačna, ker sidra pogodbene obveznosti v besedilo, ki ga države dejansko odobrijo, omejuje zmožnost sodišč, da naložijo obveznosti, ki jih države niso nikoli nameravale. Ta skrb je še posebej izrazita pri arbitraži sporazumov o naložbah, kjer so sodišča včasih razširila pomen poštene in pravične obravnave ali razlastitve, ki presega tisto, kar države razumejo ob ratifikaciji ustreznih pogodb. V tem okviru bi lahko večji poudarek na izvirnem besedilu in zgodovini pogajanj okrepil sporazumno podlago mednarodnega prava.

Običajni pomen kot izhodišče

VCLT se začne z "rednim pomenom", ki je v kontekstu, ki je v družini podoben izvirnemu javnemu pomenu, izvirnemu. Mednarodna sodišča se rutinsko posvetujejo s slovarji, sodobnimi besedili in pogajalskimi zapisi, da bi določila pomen pogodbenih pogojev v času priprave. To je še posebej pomembno za tehnične pogodbe – tiste, ki urejajo izročitev, obdavčevanje ali morske meje – kjer sta natančnost in stabilnost bistvenega pomena in kjer bi dinamično tolmačenje ustvarilo negotovost. Komentarji Mednarodnega prava Komisije o VCLT poudarjajo, da je izhodišče za razlago samo besedilo, ne pa domnevni nameni strank. V praksi večina mednarodnih sodišč besedilo obravnava kot primarni vodnik in se zateka k dopolnilnim sredstvom šele, ko je besedilo dvoumno ali vodi do očitnega absurdnega rezultata.

Prvotni pomen kot omejitev na pravosodno aktivizem

Kritiki izključujoče razlage trdijo, da prenese prekomerno moč na sodnike in stran od držav. Ko Evropsko sodišče za človekove pravice "posodobi" pomen pravice konvencije, dejansko nalaga nove obveznosti brez izrecnega soglasja držav – oblika sodne zakonodaje. Izvirni omejitev bi zahtevala, da se vsaka nova razlaga sledi prvotnemu pomenu besedila ali poznejši državni praksi, ki jasno vzpostavlja novo soglasje. Ta argument se v okviru investicijske arbitraže, kjer so se države delno umaknile iz režima zaradi zaznanega prekoračenja s strani sodišč, ponovno vzpostavi legitimnost, saj bi lahko dokazal, da sodišča uveljavljajo obveznosti, ki jih države dejansko izvajajo, ne pa da bi si izmislile nove.

Kritike in odzivi: Primer proti izvirizmu v mednarodnem pravu

Argumenti proti presaditvi izvirizma v mednarodno pravo niso zgolj praktični, ampak gredo na normativne temelje sistema.

Neenakost pogajalske moči

Izvirnost ima prednost pred pogledi pripravljavcev, ki so v mnogih mednarodnih pogajanjih predstavniki močnih držav in interesnih skupin. Države v razvoju pogosto pristopijo k pogodbam, o katerih so se pogajale, preden so se osamosvojile ali brez smiselnega sodelovanja v procesu priprave. Razlaga takšnih pogodb po prvotni nameri pripravljavcev bi vpletla zgodovinsko neusklajenost moči in prezrla perspektive poznejših sosednjih držav, ki bi lahko imele različne razumevanje namena instrumenta. To je temeljna skrb pravičnosti, ki je ne more zlahka obravnavati izvirnost, saj je njena nazadnjaška usmerjenost.

Problem carinskega mednarodnega prava

Pomemben del mednarodnega prava ni pogodbeno zasnovan, ampak je v navadi: splošne prakse, sprejete kot pravo. Običajno mednarodno pravo je po naravi dinamično, razvija se z državno prakso in ]opinio juris[[]]] skozi čas. Originalizem nima smiselne uporabe običajnih pravil, ki nimajo fiksne besedilne podlage ali enega samega trenutka ustvarjanja. Če bi bil izvirnik sprejet kot splošna razlagalna teorija za mednarodno pravo, bi moral ali popolnoma izključiti običajne norme ali pa poskusiti zamrzniti njihovo vsebino na neki zgodovinski točki, ki bi bila nepraktična in normativno neprivlačna.

Normativni napredek in človekove pravice

Morda je najmočnejša kritika, da bi izvirnost zaustavila normativni razvoj prava človekovih pravic. Prepoved mučenja, pravica do poštenega sojenja in zaščita pred diskriminacijo so se razširili z evolucijsko interpretacijo. Izvirni pristop bi zahteval, da se ti koncepti razumejo tako kot v letih 1948, 1950 ali 1966, kar bi v mnogih primerih pomenilo, da bi se standardi, ki se zdaj štejejo za neprimerne ali celo odvratne, šteli za neustrezne. Na primer, Evropska konvencija o človekovih pravicah je bila prvotno razumljena kot dopustna telesna kazen v šolah (])Tirer[]] primer je to zavrglo), nekatere določbe pa so bile prebrane, da bi izključile določene oblike diskriminacije na področju spolne usmerjenosti. Doktrina o živem instrumentu je bila osrednja za postopno uresničevanje pravic in bi jo opustili, saj bi pomenila znatno normativno regresivno regresijo.

K pragmatični sintezi: Prvotno pomeni izhodišče, ne končna točka

Glede na strukturne in normativne izzive ni niti izvedljivo niti zaželeno, da bi se v mednarodnem pravu in pogodbah sprejelo izvirnost v domačem slogu, vendar pa lahko elementi izvirističnega razmišljanja in bi morali imeti vlogo pri celovitejšem razlagalnem pristopu.

Prvotni pomen kot močna domneva

Razlaga Pogodbe se mora začeti z običajnim pomenom besedila ob njegovem sklepu, ki se obravnava v kontekstu in glede na namen in namen pogodbe. Ta domneva služi pomembnim vrednotam predvidljivosti, stabilnosti in spoštovanja soglasja države. Ko je besedilo jasno in nedvoumno, bi se moralo sodišče upreti skušnjavi, da bi se od njega oddaljilo na podlagi zaznanih političnih preferenc. Originalizem, vsaj v zmerni obliki, zagotavlja koristno korektivnost proti interpretacijskemu presledku.

Dinamično tolmačenje za norme odprtega besedila

Hkrati pa so mnoge določbe pogodbe namerno odprte in uporabljajo izraze, kot so "razumno", "pošteno", "človeško dostojanstvo" ali "arbitrarna". Takšni izrazi pozivajo k nedvoumni razlagi ravno zato, ker so bili namenjeni upoštevanju spreminjajočih se okoliščin. Izvirni pristop, ki je vztrajal pri zamrznitvi teh izrazov v njihovem pomenu iz leta 1950, bi premagal cilj in namen pogodbe. Izziv je razlikovati med določbami, ki so resnično nedoločene, in tistimi, ki imajo jasen zgodovinski pomen, ki bi moral omejiti razlago.

Nadaljnja praksa kot vir legitimnega razvoja

VCLT-ova vključitev poznejše prakse ponuja načelno sredinsko točko. Ko države dosledno delujejo na novo razumevanje svojih pogodbenih obveznosti, lahko ta praksa legitimno posodobi interpretacijski okvir, ne da bi zahtevala formalno spremembo. Ta pristop spoštuje tako izvirno besedilo (ki ni zavrženo) kot tudi stalno soglasje držav, kot je izraženo z njihovim ravnanjem. Izogiba se skrajnostim zamrznjenega izvirizma na eni strani in nebrzdane pravosodne ustvarjalnosti na drugi.

Sklep

Uporaba izvirizma v mednarodnem pravu in pogodbah razkriva temeljne napetosti med interpretacijsko stabilnostjo in normativno evolucijo, med soglasjem države in institucionalno prožnostjo ter med zaprtim sistemom nacionalne ustave in odprto pluralistično strukturo mednarodnega prava. Osredotočanje izvirnika na besedilo in zgodovinski pomen ponuja dragoceno disciplino v razlagalnem okolju, ki zlahka zdrsne v oblikovanje sodne politike. Toda multinacionalen, večjezičn in dinamičen značaj mednarodnih sporazumov naredi tog originalizem nevzdržen.

Mednarodna sodišča morajo prvotni pomen obravnavati kot nujno izhodišče, ne pa kot dokončno točko. Posvetovati bi se morala o zgodovini pogajanj in sodobnih virih, da bi razumela, kaj so stranke verjetno pomenile, medtem ko ostajajo odprta za razgibano razlago, kjer jo podpirajo besedilo, predmet in namen pogodbe. Nadaljnja državna praksa, nastanek novih izprijenih norm in razvoj običajnega mednarodnega prava so legitimni razlogi za posodobitev pomena pogodbe. Cilj je pristop, ki združuje besedilno zvestobo z institucionalno ponižnostjo, ob spoštovanju prvotne pogodbe, ki so jo dosegle države, in življenjske narave mednarodnih pravnih obveznosti v spreminjajočem se svetu.

Pragmatična sinteza, ki temelji na prednostih izvirizma, hkrati pa se izogiba njenim omejitvam v mednarodnem pravnem sistemu, ponuja najboljšo pot naprej za tolmače, ki si prizadevajo za uskladitev stabilnosti in sprememb, legitimnosti in prilagodljivosti.