原创主义,即宪法条款在批准时应当根据其最初的公开意义来解释的司法哲学,已经成为美国法律思想中的主导力量 — — 特别是在保守的法律运动中。 支持者认为,它制约了法官、尊重民主进程和维护法治。 然而,就其所有理论吸引力而言,将原创主义应用于当代社会问题,揭示了深刻和持久的紧张关系。 有关数字隐私、同性婚姻、生殖权利和种族正义的现代问题在18世纪后期并没有直接预见,宪法的原始意义在这些事项上可能固执沉默甚至相互矛盾。 该条探讨了在试图将原创主义应用于当今社会格局时出现的最重大挑战,探讨了司法决策的影响,并考虑原则原创主义是否能够在不放弃核心承诺的情况下适应社会变革。

理解原创主义

简而言之,原创主义认为宪法文本应该赋予它通过时的含义。 其含义是固定的,它不会随着民意或司法偏好的变化而演变。 原教旨主义中有两个主要学派:[ 原意,它着眼于制定者和批准者的主观意图, 原公共意义[,它侧重于一个当时通情达理的人如何理解文本。 后者由Antonin Scalia法官和其他人倡导,已经成为现代判例中影响更大的版本。 原公共意义常常被捍卫为更客观,较少依赖对一小群创始人思想的投机历史调查。

原创主义的兴起部分是对沃伦法院和汉堡法院的过度行为的反应,许多保守派认为,这些法院在没有文字或历史授权的情况下发明了新的权利(如 Roe诉Wade[] 的堕胎权)。 原创主义者认为,宪法是法律文件,而不是活体,修正——而不是司法解释——是宪法改革的适当机制。 这种对文本固定性的承诺提供了明确的裁定规则:法官必须适用原始含义,即使这意味着他们个人不喜欢的结果。

尽管思想上很严谨,但独创主义面临着一个根本性的挑战:宪法是为一个已经不复存在的社会而写成的。 “残忍和不寻常的惩罚 ” 、 “ 言论自由”或“法律的平等保护”等词语的原始含义必须应用到前所未有的技术和社会结构上 — — 从互联网和基因测试到单亲家庭和同性婚姻。 18世纪的背景与21世纪的现实之间的差距造成了任何独创主义者必须面对的核心紧张关系。

解决现代社会问题的挑战

当将独创主义引入当代社会问题时,就出现了一些明显的困难。 这些挑战不仅仅是学术性的;它们塑造了高案件的结果,并影响了司法在公众眼中的合法性。

历史背景限制

1787年起草宪法,1791年批准了《权利法案》。 创始人的世界是农业的,主要是农村的,等级等级森严。 奴隶制是合法的,妇女没有政治权利,我们所理解的隐私概念并不存在。 严格的原创主义解释往往要求法官沉浸在18世纪晚期的社会、经济和法律状况中 — — 这是一项艰巨和固有的投机性任务。

考虑第八修正案禁止“残忍和不寻常的惩罚 ” 。 原意可能指当时受到广泛谴责的惩罚,如画画和扎营,或与罪行不相称的惩罚。 但原意是否禁止处决青少年,或使用可能带来严重痛苦的死刑协议? 原创主义者在这些问题上存在分歧,有些人认为原意足够宽泛,足以包含反映同样基本原则的不断演变的正派标准,而其他人则坚持认为,其含义被冻结到1791年。 这种模糊性 — — 由历史调查的性质所产生 — — 使原教旨主义承诺提供明确、决定性的答案。

不断演变的社会规范

对原创主义最顽固的批评之一是它不能解释道德和伦理理解的根本转变。 1868年批准第十四修正案时,起草者几乎肯定不打算保护同性婚姻、种族间婚姻或各个领域的性别平等。 然而,当代社会认为许多这些权利对于人的尊严和平等公民权至关重要。 一位原创主义法官被迫裁决一个案件,如[] Obergefell诉Hodges[(2015 ) , 面临一个严峻的选择:要么狭义理解“平等保护”的原意,可能拒绝这一主张,要么采取更加宽泛的解释,从而对历史证据造成压力。

在 Obergefell 中,斯卡利亚法官基于原创主义的理由提出反对意见,认为宪法没有涉及同性婚姻,而决定权应该留给民主进程。 罗伯茨首席法官还强调,多数人“没有文字依据”其裁决。 但肯尼迪法官领导的多数人认为,第十四修正案所保护的“自由”延伸到个人尊严的核心个人选择 — — 这种说法植根于对案文基本原则的更广泛理解,而不是其具体的历史适用。 原创主义方法和活的宪政主义之间的冲突或许是现代宪法辩论的核心轴心。 随着社会规范的发展,原始主义在适用于历史上被边缘化的群体时,似乎具有僵化甚至残忍的危险。

技术和科学变革

设计者不可能想象到窃听、面部识别或储存大量个人数据。 第四修正案保护人们免受“不合理的搜索和扣押 ” , 但将这一标准应用于数字监控需要一种能推动原始边界的翻译。 在[ Riley诉加利福尼亚州[ (2014)] 中,最高法院一致认为,警察一般需要搜查逮捕时被扣押的手机的许可。 虽然法官们达成了共识,但他们的推理却存在分歧。 原创主义的方法可能会问创始人如何对待私人文件与物证,但这种类比却很紧张。 通常为原创主义推理辩护的阿里托法官写道,法院不应该根据现代技术制定宪法规则,而应允许立法机构加以规范。

原创主义者提出了将原始原则“转换”为现代背景的各种方法——Scalia法官称之为“活的原创主义”概念,其想法是确定基本价值(例如,防止政府不合理的干涉),然后以与原理解一致的方式将其应用于新情况,但批评者认为,这种翻译与非原解释是不可区分的,因为它请法官在相互竞争的抽象原始原则的方法中作出选择,如果“不合理的”搜索的原始含义基于十八世纪的物理侵入学说,那么将该标准应用于没有实际进入的数字监测,将从根本上改变原规则。

文本中的沉默和空白

宪法在许多支配现代政治和社会生活的主题上都沉默不语。 宪法对政党、行政机构、隐私权或现代福利国家的结构没有任何提及。 当原创主义面对沉默时,其信徒们往往退缩到宪法不管辖问题的原则上 — — 将宪法留给立法机构。 这种做法在理论上是可以辩解的,但可能产生违背当代期望的结果。 例如,宪法对医疗权的沉默导致原教旨主义学者们争论,即使极端贫困的情况下,也没有任何获得任何援助的宪法权利。 正当程序条款的原始含义可能不包括国家义务。 但许多现代公民承担着保护弱势人口的一些义务。

此外,沉默也可以被利用。 如果宪法没有明确规定 " 吉利曼德 " 、竞选资金或行政特权,原创主义者必须依靠更一般性的规定,例如 " 共和国形式 " 的保障或权力分立,而这些规定本身在历史上是有争议的。 当原始含义本身确实不确定或相互竞争的历史渊源相互矛盾时,确定性的幻想就消失了。 正如兰迪·巴内特教授所指出的,原创主义可以产生多种合理的含义;在它们中,选择往往取决于历史记录之外的标准承诺。

对司法裁决的影响

当法官试图将原创主义应用于现代社会问题时,这种方法可以产生非常保守(拒绝对新权利的主张)或偶尔令人惊讶的宽松(对枪支权利保持广泛的保护,如] 哥伦比亚特区诉赫勒). 在 赫勒案中,法院根据对创始年代来源的广泛调查,推翻了手枪禁令,认为第二修正案保护个人保留武器以自卫的权利。但批评者指出,修正案的原创条款的公开含义——“对自由国家的安全来说是必需的”,被多数人所淡化或贬低。 案件表明,原创主义不是一个政治上中立的算法;它是一种可以用来达成自由或保守的结论的工具,取决于历史的解读方式和特权来源。

另一个实际含义是,以约束为幌子的司法行动风险。 原著法官往往声称他们不是在制定政策,而只是执行文本的固定含义。然而,历史研究本身就具有解释性。 决定哪些来源具有权威性,权衡相互竞争的历史叙事,并确定制定原始原则的一般程度,都涉及酌情选择。 例如,在McDonald诉芝加哥(2010)案中,法院将第二修正案纳入各州。原著学者对《特权或豁免条款》或《正当程序条款》是否是适当的工具,以及《第十四修正案》最初的理解是否授权纳入的问题意见完全不一致。 阿里托法官得出的意见依赖于“命令自由概念中隐含”的原则,这听起来更像活的宪政主义,而不是严格的原教旨主义。

此外,严格的原创主义可能导致不符合现代道德共识的结果,从而破坏公众对司法的信心。 如果法院要宣布种族平权行动违宪,因为第十四修正案的制定者无意允许种族意识补救,或者州法律允许将同性恋行为定罪,那么“自由”的原意可能严重。 政治部门可能会通过无视法院的裁决、限制其管辖权或提出宪法修正案来作出反应。 原创主义者必须努力寻找一种产生广泛认为不公正结果的方法的合法性。

平衡原创主义和现代价值

面对这些挑战,一些学者提出了旨在保留原创主义核心见解同时又允许某种能力适应的混合理论。 一个突出的方法是原创主义实用主义[,它把原创性作为强有力的推定,但在后果不可容忍或历史证据过于模糊时允许偏离。 Stephen Breyer法官虽然不是原创主义者,但认为法官应考虑宪法目的和实际结果。 一些原创主义者,如John McGinnis教授,主张“原创主义”,它依赖于批准时常见的解释方法,包括使用自然法推理和措辞的笼统性。

另一种变体是共同的好宪政,它借用了原创主义对文本的承诺,但坚持宪法必须参照政治原则(如正义和共同利益)来解释,而政治原则不能被降为原期望,虽然这一理论被批评为打开了司法主观主义的大门,但它代表着一种认识,即严格的原创主义对于多元的现代社会可能是不够的.

最初的理论家们认为,“宪法概念”是“宪法概念 ” 。 原著家们将“宪法概念”和“宪法概念”区分开来。 原著家们将区分为“ 解释 (解释文本的语言含义)和“ 构建 ” 。 基思·惠廷顿和兰迪·巴内特等学者认为,原始含义往往会设定界限,但留下一个必须用规范推理、先例和政治审议来填补的不确定性区域。 这种观点认为,原著主义并不能解决每一个现代问题;它只会限制允许的结果的范围。 法官、立法机构和人民必须共同努力在这些界限内构建宪法法律。

这种方法具有现实世界的意义。 比如,在涉及数字隐私的案件中,一位原创主义者可能会得出结论,第四修正案的核心禁止不合理的搜索适用,但数字时代的“不合理”意味着什么的问题留给建筑部门来决定 — — 允许法院借鉴现代隐私、立法行动和不断发展的规范。 结果不是僵硬的原创主义,而是承认司法责任必要性的历史基础。

即便做了这些改进,但平衡原教旨主义和现代价值观仍然很困难,因为两者可能直接发生冲突。 当原始含义明确指向与当代道德标准相矛盾的结果时,例如,最初并未将种族隔离视为违反平等保护(见]Plessy诉Ferguson[的推理,这与原始理解相符合。 原教旨主义者必须要么接受这种结果,作为宪法要求,要么放弃原教旨主义。 宪法法律的历史表明,最高法院最终在[]Brown诉教育委员会中推翻了。 布朗依赖不断演变的对平等的道德理解,而今天的原教旨主义者往往试图将这种理解反向历史记录,而这种努力却被怀疑主义所接受。 即使是最谨慎的原教旨主义奖学金的争论,也引起了对布朗主义能否始终伸张正义的问题。

结论

将原创主义应用于当代社会问题的挑战很深刻,但不一定致命。 原创主义提供了宝贵的纪律:它迫使法官参与宪法的文本和历史,并阻止他们强加个人价值。 与此同时,这种方法无法摆脱时间、技术和社会演变所开启的解释性差距。 致力于原创主义的法官必须诚实地克服这些差距,承认原意不确定或沉默,并承认他们自己的解释性选择会影响结果。

原创主义要想继续成为可信的司法哲学,其支持者就必须继续完善理论,特别是在宪法建设和翻译领域。 他们还必须坦率地解决方法的局限性 — — 承认某些当代问题不能单靠历史分析来解决。 平衡的原创主义 — — 尊重原意是一个重要的制约因素,同时也承认道德推理和民主投入的必要性 — — 可能提供最佳前进道路。 归根结底,原创主义的成功与否将不取决于其自动提供答案的能力,而取决于其产生既忠实于过去又顺应未来的宪法判例的能力。

关于原创主义及其挑战的进一步解读,见:[斯坦福哲学百科全书-原创主义]];奥贝盖费尔诉霍奇斯[(2015年]-多数意见和不同意见[]]; " 原创主义的新统治 " -哈佛法律评论;朗蒂·巴内特, " 宪法的原意 " -乔治敦法学院。