美国宪法中很少有理论像原创主义那样引起争论。 这种解释性哲学 — — 认为宪法在批准时的含义是固定的 — — 直接决定了法院、立法者和公民如何对待最有争议的言论自由和政府审查问题。 理解原创主义对这些辩论的影响对于想掌握21世纪第一修正案判例轨迹的人来说至关重要。

理解原创性:核心原则和备选条文

原创主义不是单体理论,而是一套具有中心承诺的解释性方法:宪法应该根据其通过时的原始含义来理解,两个主要分支是原意,它询问了制定者个人打算实现的文本,原公义[,它寻求批准国公众会将这个词归结为普通含义,后者在安东宁·斯卡利亚法官的拥护下,已经成为现代判例中的主流形式.

原著者认为,这一方法限制了司法裁量权,阻止法官强加其个人价值,并维护民主责任。 正如已故法官斯卡利亚所言,宪法是“死”文件,但死因在于其意义除非正式修改,提供稳定性和可预测性,否则不会改变。 但批评者认为,原创主义往往不确定,因为历史证据可能稀少或相互冲突,而且它未能解决制定者无法想象的社会转型问题。

原创主义运动中的关键人物不仅包括斯卡利亚,还包括罗伯特·博克,兰迪·巴内特,以及最近还有尼尔·戈鲁什大法官(Justice Neil Gorsuch)和克拉伦斯·托马斯大法官(Justice Clarence Thomas). 他们的著作和意见塑造了在原创主义框架下对言论自由的现代理解. 学术综述,参见[斯坦福德哲学百科全书中关于原创主义的条目.

第一次修正案通过原创主义的镜头

第一修正案规定“国会不得制定法律......减损言论自由或新闻自由。” 对于一位原创主义者来说,关键问题是“言论自由”在18世纪后期的含义。 这种理解并不是在任何地方发表意见的绝对权利,而是根植于英国普通法和殖民惯例的狭隘概念。

在批准时,英国普通法一般禁止事先限制出版(许可制度),但允许在出版后惩罚煽动诽谤、亵渎和污秽。 但是,许多美国州已经拒绝英国煽动诽谤法的方面。 联邦党控制的国会通过的1798年煽动法案将针对政府的虚假、丑闻和恶意言论定为犯罪。 此举遭到托马斯·杰斐逊和詹姆斯·麦迪逊的强烈反对,他们认为它违反了第一修正案。 麦迪逊的弗吉尼亚决议认为,言论和新闻自由并不意味着事先的克制,而真相是对诽谤指控的辩护,而这种指控后来成为美国自由言论理论的基础。

关注创始期的原创主义者常常指出麦迪逊的观点是原始意义的最佳证据。 他们认为,第一修正案主要是为了保护政治言论,防止政府以事先限制和起诉批评公职人员的形式进行审查。 然而,这种保护并没有被理解为涵盖一切:某些类别的言论,如淫秽、亵渎和争吵言论,被认为是受保护言论的界限之外。

原创主义下的言语自由权

原创主义对言论自由权利的影响在最高法院依赖历史分析的裁决中最为明显。 在[ 哥伦比亚特区诉赫勒(2008年)和[纽约州步枪和手枪协会诉布鲁恩[(2022年)中,法院运用原创主义推理来维护枪支权利。 尽管这不是一个自由言论案件,但这种方法很有启发性:法院审查了对权利的历史理解,然后要求现代法规与这一理解保持一致。 在演讲中,类似的推理出现在诸如[美国诉史蒂文斯(2010)] 的案件中。 该法院在其中推翻了禁止描述动物残忍的法律,拒绝对基于现代感官风的第一修正案设定新的绝对例外。

原著主义法官往往怀疑新的无保护言论类别,例如 " 仇恨言论 " 或 " 煽动性 " ,范围比]勃兰登堡诉俄亥俄州[(1969年]标准范围更广,他们认为,对 " 言论自由 " 的历史理解不包括攻击性或仇恨性思想的例外,仅针对直接造成即将发生的无法律行动或属于污秽或诽谤等界定的历史例外的言论,这种观点导致对挑衅性和不受欢迎言论的有力保护。

独创主义问题的另一个领域是合并学说——无论第一修正案适用于州政府和地方政府。 原宪法只是限制联邦政府。 1868年批准的第十四修正案后来被解释为将权利法案适用于各州。 原著者争论第十四修正案的制定者是打算纳入整个权利法案还是只纳入某些特权和豁免。 最高法院通过正当程序条款纳入言论自由权利的问题已经基本被接受,但一些独创主义者,如托马斯法官,主张以其他基础,如特权或豁免条款,这些基础可能会以微妙的方式改变言论保护。

审查和原创观点:政府相对于私人行为者

原创主义对审查制度辩论的影响是深远的,特别是当政府和私人审查制度之间的界限在数字时代模糊不清。 第一修正案只限制政府的行动,而不是私营公司。 因此,一个社交媒体平台删除内容的决定并不是宪法意义上的“审查 ” 。 原创主义者强调这种区别,认为政府不能强迫平台进行言论(正如一些州法律所试图的那样),因为这样做会干涉平台本身的言论自由权利。

然而,当政府本身审查 — — 无论是通过起诉泄密者、限制抗议还是令人信服的言论 — — 原始主义分析都转向历史。 例如,在[]Schenck诉美国[ (1919)案中,Oliver Wendell Holmes法官阐述了评估战时限制言论的“明确和当前危险”检验标准。 虽然不是原创主义观点(Holmes是实用主义者 ) , 但案件表明,法院在历史上是如何平衡了对国家安全的自由表达的。 原始主义者会问:对政府在危机时期压制言论的权力的原始理解是什么? 创始人容忍煽动法案,但他们也强烈反对该法案 — — 表明原始含义受到争议。

现代原创主义学者经常认为政府审查权力极其有限。 比如,历史对淫秽的例外是狭义的,涉及吸引“强烈利益”的材料,并非全部是性上明确的内容。 同样,诽谤也受到了对声明虚假和有害名誉的要求的限制。 原创主义者通常不愿意扩大这些例外,以涵盖“假新闻”或“错误信息 ” 等新类别,因为没有历史理由对真相进行如此广泛的政府控制。 关于明确和当前危险测试及其演变的讨论,见[ Oyez摘要[ Schenck诉美国。

自由言论的历史例外

原始人承认第一修正案并没有被理解为保护所有言论。 建国时代接受某些普通法类别为“言论自由”的保护范围之外:

  • 淫秽:按照社区标准判断,是淫秽,淫秽,或色情的言论,缺乏严肃的艺术或科学价值.
  • 对抗词:个人对一个人的侮辱,本质上煽动立即破坏和平,这一例外在Chaplinsky诉新罕布什尔案[(1942)中得到承认,但已被狭义适用。
  • 诽谤:损害名誉的虚假陈述. 原创主义者会争论,纽约时报公司诉Sullivan[(1964)]中引入的实际恶性标准超出了最初的理解,允许以事实作为辩护理由,但并不要求证明公职人员知道虚假.
  • 煽动即将发生的无法律行动:对早先的“明确和目前的危险”检验标准的一种现代改进,现由勃兰登堡[标准(1969年)加以规范。

这些例外并非无限制的,原创主义者倾向于狭隘地解读这些例外以避免政府过度干预。 结果就形成了强烈的反对审查的假设,甚至反对攻击性或有害言论,除非历史清楚地表明这种言论在建立时是应受惩罚的。

现代挑战:数字讲话、仇恨言论和错误信息

原创主义在应用到当代问题上时会面临最严厉的考验,而设计者从未考虑过这些问题。 固定的十八世纪含义如何能支配社交媒体平台、加密消息和全球在线社区? 原创主义者回应这一原则而不是具体的技术才是持久不变的。 事先没有约束的原则适用于屏蔽微博,如同它适用于屏蔽报纸一样。 政府不能惩罚批评政府官员的原则适用于YouTube视频,也适用于小册子。

但批评者认为,设计者对“言论”的理解并不包括算法放大、匿名破坏或协调的虚假宣传。 这些现象提出了一些无法通过历史来轻易解决的原创主义分析问题。 比如,要求平台消除外国选举干预的政府法律是否应该被视为审查制度? 如果第一修正案的最初含义主要是防止先前的限制,那么要求出版后删除某些内容的法律或许是允许的。 但如果原始含义包括更广泛的政府控制新闻的自由,那么这种授权就可能违反新闻和政府的分离。

关于仇恨言论管制的辩论是另一个热点。 在大多数西方民主国家,仇恨言论法限制煽动仇恨或歧视的言论。美国在强烈的自由言论传统下,没有普遍禁止仇恨言论,这主要由于原创主义和文字主义的推理。 第一修正案说“没有法律......减损言论自由,”原创主义者认为这种法律是绝对的,只受到狭隘的历史例外。因此,种族主义、性别歧视或其他攻击性的言论,除非属于公认的类别之一,否则受到宪法的保护。 这一立场将美国与德国、加拿大和联合王国区别开来,后者平衡了言论自由与其他价值观。

错误信息,特别是关于公共卫生和选举的信息,引起了政府行动呼吁。 原始人一般都抵制这种监管,认为政府不能成为真相仲裁者。 相反,对不良言论的补救是更注重言论的补救 — — 这一原则植根于约翰·米尔顿和约翰·斯图亚特·米尔设想的思想市场,并被霍姆斯法官在[ Abrams诉美国(1919)中发表的著名的反对意见所呼应。 这种异议虽然不是方法上的原创主义,但反映了创始人对政府审查的怀疑。 关于原创主义如何适用于互联网言论的现代观点,见[ 关于原创主义和互联网的这一法律法则文章。

私人平台的作用

现代审查辩论中的一个重要细微差别是政府和私人行动之间的区别。 当Twitter或Facebook删除内容时,这不是第一次修正案的违反,因为修正案只约束政府。 原创主义者认为政府不应该通过威胁反托拉斯行动或通信礼仪改革来胁迫平台推翻言论,因为这实际上相当于政府通过中介审查。 与此同时,平台可以自由地行使自己的编辑判断,这符合其自身的言论自由。 这导致了紧张:一些保守主义者认为,平台审查保守观点,但原创主义分析表明,除非解决平台本身受宪法保护的选择,否则任何政府补救都是违宪的。

原创性自由发言解释的标准和替代方法

原创主义对待言论自由的态度并非没有强烈的批评。 活着的宪法主义者认为宪法的意义必须演化以适应新的情况,而制定宪法者本身也打算进行灵活的解释。 他们指出,第一修正案是用来保护创始人无法想象的表达形式,如运动图片、录音和计算机代码。 对于活着的宪法主义者来说,自由言论的核心价值 — — 个人自治和民主自治 — — 应该指导解释,而不是固定的历史意义。

务实主义者批评原创主义过于僵硬,忽视了决定的现实世界后果。 在审查的背景下,他们认为纯粹的历史方法可以保护破坏民主进程的有害言论,如深刻的假象或病毒性虚假信息。 他们赞成平衡的检验标准,权衡政府的利益与言论限制,而不是绝对的历史例外。

另一个选择是文本主义,它与原创主义一样关注文本,但不一定要求历史意义与现代相同。 文本主义者审视今天所理解的词语的简单含义,这与最初的公开含义可能有所不同。 文本主义者和原创主义者斯卡利亚法官经常将两者混为一谈,但后来的正义者,如卡根法官,已经接受了一种有时与原创主义相左的更加灵活的文本主义。

尽管有这些批评,但独创主义在美国判例中仍然是一股强大的力量。 它强调历史证据,迫使法院和诉讼方认真对待开国时代,而开国时代往往揭示现代言论自由的保护比最初的理解要广泛。 比如,最高法院在 公民联合诉FEC(2010)] 中的裁决,对公司选举开支的限制被打下了基础,而这一裁决的根据是第一修正案的文字主义和原创主义解读。 尽管有争议,但该决定说明了独创主义如何将自由言论的保护扩展到新的行为者和背景。

历史模糊性和原创主义的界限

自由言论领域对原创主义最顽固的批评之一是历史记录往往含糊不清。 创始人一代对自由表达的范围意见不一 — — 异形和煽动法案争议是主要例子。 原创主义者必须决定哪些历史渊源可以享有特权:詹姆斯·麦迪逊的著作、威廉·布莱克斯顿的普通法论文或州立法机构的做法。 不同的原创主义者可以就第一修正案的原始含义得出不同的结论,从而导致批评者所谓的“自由或保守面孔的原创主义 ” 。

例如,一位被赞誉的原创主义者托马斯法官认为,第一修正案的自由新闻条款最初只保护新闻机构,而不是个人演讲者。 这一狭义解读会对博客和独立记者产生激进的影响。 多数原创主义者拒绝这一观点,但实例表明历史调查可以产生不同的结果。 关于自由言论案件中原创主义方法的分析,参见[ 哈佛法律评论中关于原创主义和言论自由的这一条。

此外,原创主义必须与合并第一修正案对抗各州。 第十四修正案是在最初理解第一修正案之后的1868年批准的。 第十四修正案批准国所理解的“言论自由”可能与1791年的含义不同。 一些原创主义者认为相关的历史背景应该是1868年而不是1791年。 这使得分析更加复杂,因为内战后一代在冲突和重建期间有自己的审查经验。

结论:原创主义对自由言论和审查的持久影响

原创主义通过将宪法解释建立在历史理解之上,深刻地塑造了美国关于言论自由和审查制度的辩论。 其支持者认为,这一方针为民主进程提供了稳定、客观和忠诚。 实际上,原创主义法官往往成为言论自由的有力捍卫者,怀疑现代立法机构或利益集团提出的新例外。 结果,是强烈保护了有争议的、攻击性的甚至危险的言论 — — 只要它不归为狭隘的、历史公认的类别。

独创主义并不是万能药。 数字时代,其信息生态系统复杂,私人平台强大,考验着十八世纪原则的局限性。 批评者认为,纯粹的历史方法会让社会易受到设计者从未想象过的伤害,比如破坏公共卫生或选举诚信的病毒性错误信息。 原创主义者认为,对不良言论的补救是更多的言论,而不是政府审查,而第一修正案的原始意义足以保护思想市场。

最终,关于原创主义和言论自由的辩论是对宪法本身性质的争论:是根据其历史意义解释的固定契约,还是适应新情况的活的文件? 双方都有令人信服的论据,最高法院的裁决将继续反映原创主义和非原创主义方法之间的紧张关系。 随着新技术的出现和社会价值观的发展,原创主义如何影响言论自由和审查的问题将仍然是美国宪法法的核心。 为了更广泛地探索现代言论自由,[参见BBC关于美国言论自由状况的文章。

显而易见的是,独创主义已经确定了辩论的条件。 即使反对者也必须参与历史争论,无论他们是否同意这一方法。 所有解释者 — — 无论是原创主义者还是非原创主义者 — — 都面临着不断的挑战,那就是在尊重宪法的基础承诺和解决一个与产生第一修正案的世界大不相同的世界的现实之间找到平衡。 这一平衡将决定美国言论自由的未来。