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国内宪法中原创主义的基础
原创主义是对主张者认为在宪法解释方面不受约束的司法裁量权的回应,其核心是原创主义认为,法律文本——无论是宪法、法规还是合同——应该在通过时根据其意义加以解释,这一哲学试图限制法官强加自己的政策偏好,并将法律推理建立在客观、历史事实而不是不断发展的社会价值上。
原创主义的两大分支主导了辩论。 原始原意主义[ 寻求恢复设计者的主观意图——他们个人对案文的理解。 原意主义,现在美国宪法理论中占主导地位的分支,而是问,在颁布时,一个通情达理的人会根据普通语言、法律公约和公共言论来理解案文的含义。 安东宁·斯卡利亚法官,也许是最初的原意最著名的倡导者,认为,通过将批准的主权行为而不是个别起草人的私人观点与解释挂钩,这一方法保持了民主的合法性。
在国内法中,原创主义最常适用于美国宪法,对第二修正案(] 哥伦比亚特区诉赫勒),第十一个修正案(阿尔登诉缅因州)和行政权力范围作出了显著的裁决,其影响力扩展到其他普通法管辖区,包括加拿大,澳大利亚,以色列,法院偶尔在宪法解释中援引原意作为许多因素之一.
然而,即使在国内,独创主义也面临严重挑战:历史证据可能没有定论,对现代问题原始含义可能不可减少地模糊,后来的先例可能已经确定了偏离原始理解的理论途径。 当将独创主义从单一国家宪法相对封闭的环境移植到国际法及条约的无计划、分散和多语言领域时,这些困难就会急剧加剧。
国际法和条约的区别性质
国际法的运行基础与国内宪法完全不同,国家宪法往往通过明确的批准程序从单一的主权政治共同体产生,由集中的司法等级执行。 相反,国际法来自主权国家的横向同意,缺乏集中的立法机构,依赖分散的执法机制。 条约是谈判文本,反映了法律传统、战略利益和文化假设不同的各方之间的妥协。
没有单一君主或批准的时刻
在国内原创主义中,"批准时刻"提供了一个明确的时间定位:文本是在某个具体的历史点上提出,辩论,通过,对于国际条约来说,这一过程要混乱得多,条约可以经过多年谈判,开放签署,但需有保留和声明,只有在批准数量达到一定限度后才能生效,有些缔约方在条约缔结几十年后才能批准,签署时的"原意"可能与后一国加入时的含义不同,各国可能从一开始就对其义务有真正不同的理解.
多语言文本和认证语言
多数多边条约都是用多种语文起草的,通常包括英文、法文、西班牙文、俄文、阿拉伯文和中文,它们都指定为同等作准文本,根据《维也纳条约法公约》第三十三条,如果对作准文本进行比较,就可以看出无法通过普通解释方法解决的含义不同,那么,根据条约的目的和宗旨对文本进行最协调的意义就占上风,一种赋予一种语文文本或一方的理解特权的原创主义做法将违反这一基本规则。
目标和宗旨的作用
《维也纳条约法公约》第三十一条(1)款规定,条约应“根据条约用语在上下文中的一般含义,并参照条约的目的和宗旨,本着诚意”加以解释。 这一术语要素——参照条约的总体目标加以解释——是国际法的核心,与原创主义格格不入。虽然原创主义者可以而且确实认为从案文和历史记录中可以看出目的,但《维也纳条约法公约》的做法促使人们作出更动态、更注重效果的解释,特别是在人权、环境和体制条约中。
将原始主义适用于国际条约的核心挑战
国内法和国际法之间的结构性差异,给条约解释的原创性办法造成了一系列具体障碍。
集体意图的模糊性
原始主义需要某种可识别的意图,无论是主观的还是客观的。 但在有几十个或数百个缔约方的多边条约中,没有单一的“原始谅解”可以恢复。 谈判记录(准备工作文件)可能揭示主要代表团的观点,但不一定得到所有签署国的认同。 较小的国家可能加入,而未积极参与起草,而它们的理解可能有所不同。 国际法院一贯认为,准备工作文件是解释的补充手段,而不是主要意义来源 — — 这一立场反映了将集体意图纳入多方谈判的困难。
语言障碍和翻译差距
即使起草者就一项条款达成一致,译成同等作准语言也可能带来微妙的差别,例如,人权条约中的英文"arbitrarie"一词可能没有与法语"arbitraire"或西班牙语"arbitrario"完全相同的内涵. 坚持英文文本的原始公开含义的原创主义者会忽视其他语言文本的同等权威地位和应当对作准文本加以统一的解释性原则.
静态-冻结问题
也许最根本的挑战就是,原创主义如果严格适用,将冻结条约创立时的义务。 国际法通过随后的国家惯例、习惯法的发展以及新规范的出现([])而演变。 人权条约,特别是《欧洲人权公约》,被解释为“活的文书”,其含义随着时间推移而扩大,以反映不断变化的社会条件。 欧洲人权法院明确拒绝原创主义的做法,认为《公约》是“一项活的文书,必须根据当今条件加以解释。 ”对这些条约适用原创主义方法将拒绝数十年既定判例,并可能损害各国通过嗣后惯例接受的权利保护。
嗣后惯例和《维也纳条约法公约》
《维也纳条约法公约》第三十一条第三款(b)项要求,在解释条约时,应考虑到“条约适用中确立缔约方对其解释所达成协议的任何嗣后惯例”。 这项规定明确将批准后的行为纳入解释程序。各国往往通过一贯的做法澄清或甚至改变其对条约义务的理解。无视嗣后惯例的严格的原始主义框架将违反条约解释的这一基本规则。
时际法律和规范变革
国际法院在帕尔马斯岛[仲裁案(1928年)中阐述的时际法理论认为,必须根据法律在创立时同时进行判断法律交易,但同一案件也承认,法律权利的继续存在取决于它是否符合演变中的法律,这一双重方面造成了一种紧张,原创主义无法轻易解决:像“酷刑”或“奴役”这样的条约术语是否应当根据其1950年的含义加以解释,或者它是否纳入了对这些概念不断演变的国际理解?大多数国际法庭都采纳了后一种观点,将某些术语视为内在动态。
案例研究:国际裁决中的原创性
当我们审查曾经尝试或辩论过这种方法的具体背景时,这种原创主义方法的实际困难就变得很明显。
《灭绝种族罪公约》及其意图
1948年《灭绝种族罪公约》将灭绝种族定义为“意图全部或部分消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体的行为”国际法院在[波斯尼亚诉塞尔维亚[案(2007年)中,参照《公约》起草历史、国际法委员会的工作和随后的国家惯例,对“意图”和“意图”作了解释,法院在咨询准备工作文件的同时,并未将制定者的理解视为决定性的,而是发展了一种细微的方法,强调必须有一种不能仅从暴行模式中推断的具体、主要意图,一种对起草者的声明给予决定性重视的原始方法,必须忽略国际刑事法庭随后的做法,因为国际刑事法庭以1948年未预见到的方式,大量阐述了种族灭绝的精神因素。
联合国宪章的解释和结构改革
1945年以来,《联合国宪章》的解释方式偏离了起草者最初的意图。安全理事会根据第七章扩大其权力、大会通过“联合一致共策和平”决议以及维持和平行动的发展都背离了《宪章》的严格案文和原始理解。 原创主义的做法将使使联合国适应新的威胁和地缘政治现实的许多做法无效。 国际法院在[ 常设费用咨询意见(1962年])中,暗含拒绝原创主义,认为必须根据本组织不断变化的职能来评估联合国默示的权力。
人权条约作为活的文书
欧洲人权法院经常更新对《公约》权利的解释,以反映社会变化,例如关于同性伙伴关系(]]Schark和Kopf诉奥地利[]]、协助复制(S.H.诉奥地利])和数据隐私的案件,美洲人权法院同样认为,必须根据不断演变的区域和国际人权标准来解释《美洲人权公约》,对这些文书采取独创性的做法不仅会违背几十年的一贯判例,而且会破坏人权条约的宗旨,即通过民主审议和司法阐述确立随着时间的推移而获得内容的最低保护。
条约解释中有利于原始要素的论点
尽管面临这些艰巨的挑战,但原创主义推理的要素确实在国际法中发挥作用,一些评论家主张更系统地应用原创主义原则。
文字稳定和国家同意
国家同意原则是国际法的基础:国家只能受它们自愿承担的义务的约束。 强烈的原创主义形式可以具有吸引力,因为它将条约义务置于国家实际批准的案文之上,限制了法庭施加国家从未设想的义务的能力。这种关切在投资条约仲裁中尤为突出,因为法庭有时将公正和公平待遇或征用的含义扩大到国家批准相关条约时所理解的范围之外。在这方面,更加重视原案文和谈判历史可以加强国际法的协商一致基础。
普通含义作为起点
《维也纳条约法公约》在上下文中以“普通含义”为开头,它与原始公共含义相似。国际法庭通常参考词典、当代文本和谈判记录,以确定条约用语在起草时的含义。这对于技术条约——管辖引渡、税收或海洋边界的条约特别重要,因为准确性和稳定性是至高无上,动态解释会造成不确定性。国际法委员会关于《维也纳条约法公约》的评注强调,解释的出发点是案文本身,而不是缔约方的假定意图。在实践中,大多数国际法庭只当案文不明确或导致明显荒谬的结果时,才将案文视为主要指南,而诉诸补充手段。
原始含义是对司法行动的一种约束
批评演变中的解释者认为,它把过度的权力转移给法官,转移给国家。 当欧洲人权法院“更新”了《公约》权利的含义时,它实际上在没有国家明确同意的情况下规定了新的义务——一种司法立法形式。 一种原始的制约要求任何新的解释都能够追溯到案文的原始含义或明确确立新共识的随后国家惯例。 这一论点在投资仲裁中产生共鸣,因为国家部分地因为法庭认为过度介入而退出了制度。 更具独创性的做法可以通过证明法庭正在履行国家实际承担的义务而不是发明新的义务来恢复合法性。
批评和答复:国际法中反对原创主义的理由
反对将原创主义移植到国际法的论点不仅切合实际,而且涉及到系统的规范基础。
谈判权力不平等
原始主义优待起草者的观点,在许多国际谈判中,起草者是强国和利益集团的代表,发展中国家往往加入在获得独立之前谈判的条约,或者没有切实参与起草进程,根据起草者的初衷解释这些条约会加深历史力量不对称,忽视后来加入国的观点,它们可能对于文书的目的有不同的理解,这是根本的公平问题,因为原始主义的导向是倒退的,因此很难解决。
习惯国际法问题
国际法的很大一部分不是基于条约,而是基于习惯:一般惯例被接受为法律. 习惯国际法本质上是动态的,通过国家惯例和 意见随时间演变. 原始主义对习惯规则没有有意义的适用,因为习惯规则缺乏固定的文字基础或单一的创造时刻. 如果将原始主义作为国际法的一般解释理论,那么它要么必须完全排除习惯规范,要么在某种历史时刻试图冻结其内容,这既不切实际,又在规范上没有吸引力。
规范进展与人权
最为强烈的批评是,原创主义会阻碍人权法的规范发展,禁止酷刑、公平审判权以及防止歧视等所有规定都通过演进式解释得到了扩展,一种原创主义的方法要求将这些概念理解为1948年、1950年或1966年的概念,在许多情况下,这意味着认可目前被认为不适当甚至令人厌恶的标准,例如,《欧洲人权公约》最初被解释为允许在学校实行体罚([ Tyrer[]案推翻了这一点),而一些条款被理解为排除某些形式的性取向歧视,活的文书理论对于逐步实现权利至关重要,而放弃它将代表一个重大的规范性倒退。
走向实用综合:作为起点而不是终点的原始含义
鉴于结构和规范方面的挑战,一概采用国内式的国际法和条约原创主义既不可行也不可取,但原创主义推理的要素能够而且应该在更全面的解释办法中发挥作用。
原意为强烈的假定
条约解释应首先从条约缔结时的普通含义开始,从上下文的角度出发,并参照条约的目的和宗旨来考虑,这一推定有助于预测性、稳定性和尊重国家同意的重要价值,当案文明确无误时,法庭应抵制基于所认为的政策偏好而偏离案文的诱惑,原创性至少是适度的,为解释性过分延伸提供了有益的纠正。
开放实用规范动态解释
同时,许多条约条款有意开诚布公,使用诸如“合理”、“公平”、“人的尊严”或“任意”等术语,这些术语引来演变性解释,正是因为它们旨在适应不断变化的情况,坚持冻结这些术语的原创性做法将破坏条约的目的和宗旨,挑战在于区分真正不明确的条款和应当限制解释的具有明确历史意义的条款。
嗣后实践作为合法演变的来源
《维也纳条约法公约》列入了嗣后惯例,这提供了原则性的中间立场,当各国始终根据对其条约义务的新理解采取行动时,这种做法可以合法地更新解释框架,而不需要正式修改,这种方法既尊重原始案文(没有被抛弃),也尊重各国通过行为表达的持续同意,避免了一方冻结原创主义和另一方不受限制的司法创造力的极端。
结论
将原创主义应用于国际法和条约暴露了解释性稳定和规范演变、国家同意和体制灵活性、封闭的国家宪法体系和国际法开放、多元结构之间的根本矛盾。 原创主义在解释性环境中的焦点和历史意义提供了宝贵的纪律,很容易滑入司法决策。 但国际协定的多国、多语言和动态性质使得僵硬的原创主义难以为继。
国际法庭应将原始含义视为一个必要的起点,而不是一个决定性的终点,它们应参考谈判历史和当代资料来源,以了解缔约方可能的含义,同时在条约案文、目标和宗旨支持条约的情况下,仍可作出演变式的解释。 嗣后的国家惯例、新的强制性规范的出现以及习惯国际法的演变,都为更新条约含义提供了合理的理由。
务实的综合,利用独创主义的长处,同时避免其在国际法律制度中的局限性,为口译员寻求协调稳定和变革、合法性和适应性提供了最佳的前进道路。