调解和仲裁与民法程序相适应

调解的限制

尽管调解具有优势,但它并不是一种普遍的补救办法,它预先假定了一种大致平等的谈判地位;当权力不平衡严重时,如在家庭暴力或一方拥有大量资源的情况下,调解可以成为胁迫性而非协作性;此外,调解不能建立法律先例,这可能对涉及新法律问题的案件很重要;如果一方不愿意真诚地谈判,调解就可能失败。

理解仲裁是一种正式的替代办法

仲裁在调解和诉讼之间占据中间位置,与调解一样,它是当事人选择的私人程序,与诉讼一样,仲裁在经过有证据和论据的正式听证后,由中立的第三方——仲裁员——作出具有约束力的决定,这种混合性质使得仲裁对商业纠纷特别具有吸引力,因为当事人需要最终性、专门知识和保密性,但法院程序没有程序的复杂性和公开性。

仲裁程序:从协议到裁决

仲裁以协议为起点,协议可以是合同中的仲裁条款,也可以是在纠纷发生后提交协议,通常由当事人直接或通过国际商会、美国仲裁协会或新加坡国际仲裁中心等指定机构挑选仲裁员,一旦指定,仲裁员将管理程序,其中可包括初步听证、文件交换、证人陈述和最后证据听证。

仲裁员在听审后审议并发布一项书面裁决,其中列出裁决及其理由,在大多数大陆法系法域,裁决是最终裁决,具有约束力,但仅受有限理由质疑——例如缺乏管辖权、程序不正常或违反公共政策——170多个国家参加的《关于承认及执行外国仲裁裁决的纽约公约》确保在一个签署国作出的裁决在其他国家可以执行,使仲裁成为解决国际争议的有力工具。

关于《纽约公约》及其影响,详见贸易法委员会[]主持的正式案文。

仲裁员的权力机构和责任

仲裁员行使准司法权力:有权传讯文件、管理宣誓和使法院执行具有约束力的决定。 此项权力来自当事各方的同意,通常被编纂为国家仲裁法,其中许多法律以《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》为基础。 仲裁员必须公正行事,披露任何潜在的利益冲突,并为每一方提供陈述案情的合理机会。

在民法制度中,仲裁员在诉讼中往往比普通法仲裁员更积极发挥作用,例如,法国民法仲裁员可以命令仲裁员主动出示文件,直接询问证人,并进行更积极的案件管理,这反映了民法的审讯传统,即法官——或在此情况下的仲裁员——在收集和评价证据方面发挥着核心作用。

仲裁对诉讼的有利之处

当事方出于以下几个令人信服的理由选择仲裁:

• 陈述[:仲裁通常以月而不是年解决纠纷,因为当事人可以控制日程,避免法院的排审案件繁忙。
• 经验:当事人可以选择对主题事项具有专门知识的仲裁员——例如建筑纠纷建筑工程师或证券事项的财务专家。
• 灵活性[:当事人可以根据案件的具体情况调整程序,包括所在地、语言、法律选择和证据规则。
• 虚度[:裁决仅需经过有限的司法审查,大大减少无休止上诉的风险。
• 信誉[:与一般向公众开放的法院程序不同,仲裁程序和裁决是私人的。
• [可执行性[:根据《纽约公约》,裁决几乎可在世界上每一个商业国家执行。

仲裁的潜在缺陷

仲裁并非没有批评者。

• 成本 :仲裁虽然比诉讼更快,但并不总是更便宜,当事人必须支付仲裁员和任何管理机构,在复杂案件中,这些机构可以迅速合并。
• 有限发现[:缔约方从对方获得信息的机会一般较少,这可能使有关证据得不到发现。
• 有限上诉:裁决的终局性是一把双刃剑;认为仲裁员犯了严重法律错误的一方一般不能上诉.
• 判例[:仲裁裁决没有产生具有约束力的先例,因此,类似的问题在不同案件中可能裁决不一致。
• 偏向的可能性:在某些情况下,重复角色——如大公司或保险人——可能具有优势,因为他们熟悉仲裁员,可以影响选择动态.

调解和仲裁如何与民法理论相交

公民法体系的特点是成文法规、倾向于书面程序而不是口头程序、以及对抗性比普通法体系少,这些特征与强调当事方合作、效率和实际结果的替代纠纷解决机制自然相关。

法定框架和司法认可

许多大陆法系国家颁布了明确促进调解和仲裁的立法。 欧盟关于民事和商事调解某些方面的第2008/52/EC号指令要求所有成员国建立跨境调解的法律框架,大多数还把这些框架扩大到国内案件。 在法国,《民事诉讼法》第21条允许法官向各方提议调解,在某些情况下,命令它们出席信息会议。

在德国,《民事诉讼法》第278条要求法院在进行审判前尝试调解,如果当事人可以调解,法院可以将其提交调解员,在日本,自20世纪20年代以来,调解(chotei)一直是民事诉讼的一个特征,绝大多数民事案件是通过调解而不是审判解决的,这些例子说明了《仲裁法》在民法文化中已深深扎根。

有用的比较资源是香港国际仲裁中心,它使人们深入了解民法管辖(香港尽管在许多方面是普通法管辖,但仍保留其民法遗产的许多特征)如何将《反倾销法》纳入其法律制度。

政党自治在民法中的作用

当事人意思自治是民法合同法的基石,而仲裁和争议解决机制直接执行这一原则,当当事人同意调解或仲裁时,他们行使了设计自己的争端解决程序的自由——选择规则、中立人、所在地和语言,这种意思自治延伸到争议的范围、可用的补救办法,甚至适用的法律。

民法制度一般尊重这种自治,例如,在瑞士仲裁法(《瑞士国际私法法》第12章)中,当事各方可自由直接或参照仲裁规则决定仲裁程序,仲裁庭必须适用当事各方选择的法律规则,这与法院程序不同,因为法院程序由法规规定,程序规则不得修改。

不同民法法域的比较办法

虽然大意相似,但大陆法系法域如何将发展成果评估纳入其中却各不相同。

• 法国:调解和仲裁已经确立,法国《民事诉讼法》规定了详细规则,巴黎国际仲裁法庭处理大量案件,特别是在复杂的商业和投资事项方面。
• 德国:通过2012年《调解法》促进调解,该法规定了质量标准,并规定法院兼并调解,仲裁受《德国民事诉讼法》(第1025-1066节)管辖,该法紧跟《贸易法委员会示范法》。
• 中国:调解(tiaojie)深深扎根于中国法律文化,受到法院的大力鼓励. 最高人民法院发布指导意见要求法院推动民事案件的调解. 仲裁受中华人民共和国仲裁法管辖,该法规定了机构仲裁.
• 巴西[]:巴西民事诉讼法(2015年)规定,在某些情况下,调解和调解是强制性的,要求当事人出席初步听证,在进行审判前探索解决办法。

法律从业人员的战略考虑

对在民法体系中执业的律师来说,理解ADR并不是可选的,而是核心能力。 无论律师是就合同向客户提供咨询、管理纠纷还是代表谈判一方,评估ADR选项和有效倡导的能力都至关重要。

起草有效的发展成果评估条款

仲裁法条款的质量直接影响到程序的可执行性和效率,起草完善的调解条款应规定调解机构、适用的规则、选择调解人的方法以及完成调解的时限,仲裁条款也应这样做,还应规定仲裁地点、仲裁员人数、程序语言和管辖法律。

例如,一条条款说“任何争端应通过伦敦仲裁解决”,但没有说明管理机构、规则或任命机制——导致潜在的管辖权争斗——使用诸如国际商会示范仲裁条款等声誉良好的机构的示范条款消除了这一模糊之处。

克服政党的回避和确保参与

某些方面抵制ADR,因为他们认为它是一种软弱的征兆、拖延策略,或者是另一方获得优势的途径。 律师的作用是教育客户了解真正的好处 — — 节省成本、速度、控制、保密 — — 并解决具体的问题。 在许多情况下,坦率地讨论诉讼可能付出的代价和情感代价有助于重新调整预期。

调解中,确保各方做好准备至关重要,未做任何准备分析就出席会议的一方将无法有效谈判,律师应建议客户编写明确的利益声明、对案件进行现实评估、理解谈判协议的最佳替代方案以及解决的目标范围。

调解员和仲裁员质量控制

选择合适的中立者也许是发展成果评估中最重要的决定。 熟练的调解人可以把陷入僵局的谈判转变为成功的解决方案;一个差的调解人可以巩固立场和浪费时间。 同样,经验丰富、公正的仲裁员可以激发信心,并产生合理裁决,而有偏见或过度延长的仲裁员则会破坏整个进程。

在评价中立人时应考虑的因素包括:

• 主题事项方面的相关实质性专门知识。
• 一般在发展成果评估方面的经验和在特定论坛或机构的经验。
• 以往使用过他的其他律师的参考文献.
• 及时处理案件。
• 不存在利益冲突,并表现出对公正的承诺。

在机构仲裁中,管理机构可以推荐候选人,但当事人通常有权反对和提出替代方案。 检查机构仲裁员名册并确认拟聘仲裁员有处理案件的带宽是明智的。 仲裁机构可以对仲裁机构进行仲裁。

民法制度中的发展成果评估的未来

一些趋势表明,在未来几年中,调解和仲裁将在民法体系中发挥更大的作用。 在线争议解决(ODR)的兴起正在使ADR更方便和更负担得起,特别是对于价值较低的债权。 欧盟关于消费者争议网上解决的条例以及国际商会等机构提供虚拟仲裁选择的努力就是这一趋势的例子。

另一个重要发展是将AI和机器学习整合到ADR中。 分析过去奖项以预测结果、帮助确定合适的中立者或协助起草和解条款的工具已经在开发中。 尽管这些工具不会取代人类判断,但能够提高效率和为决策提供信息。

最后,法律教育中日益认识到,发展成果评估技能至关重要,许多大陆法系大学现在开设调解、仲裁和谈判专业课程。 国际律师协会[和其他专业组织制定了准则和培训课程,帮助法律从业人员建立这些能力。

结论

调解和仲裁不是民法程序的外围替代方案,它们是现代、高效和以当事方为中心的争端解决生态系统的组成部分。 调解提供了灵活、基于利益的解决办法,维护关系并赋予当事方权力。 仲裁提供了结构化、最终和可执行的裁决,将诉讼的许多优势与更大的灵活性、速度和保密性结合起来。

对于法律从业者和学生来说,了解何时以及如何使用这些工具至关重要。 能够评估纠纷、向客户提供最佳ADR路线建议并有效引导这一过程的律师将能够更好地取得良好结果 — — 并帮助客户避免长期诉讼的时间、成本和情绪压力。 随着民法体系的不断发展,调解和仲裁的掌握者将有充分的能力指导客户通过日益多样化的纠纷解决方式。