原創思想的起源

原創主義的思想根基比大多數法律觀察者所認同的要深。安東寧·斯卡利亞法官把原創主義推理引到了美國憲法的前沿,而哲学本身則取自英美法律傳統的幾百年。早期的普通法法官常常引用成文法和憲法規定的"原意",认为對文字的忠誠可以防止司法的過份。美國的創始者本身也爭論了未來法院如何解釋憲法。詹姆斯·麥迪遜在 聯邦主義者第37 中承認了代人定義的困難,而Alexander Hamilton在 聯邦主義者第78中認為,司法的作用需要遵守憲法文本的"最強大"。

美國法院在19世紀的例行公開中, 都引用了立法院在解決憲法問題時的意向。 首席法官約翰·馬歇爾在[ 馬伯里诉麥迪遜[ (1803) 案中的判斷, 以宪法的字面性限制解釋裁量權為基礎的司法审查。 後來,在[ 麥爾蘭 (1819) 案中, 馬歇爾對国会在必要和适当条款下的权力進行了细致的原創性分析。 這些早期的判決沒有使用"原創性"的標籤,而是确立了一種後期原著者會聲稱為繼承繼承的文字上的忠誠意的傳統。

20 年初,法律實驗家們對這項傳統提出了挑戰,認為法官們不可避免地會把個人价值帶入宪法的解釋之中。現實主義的批判在新政時期得到了鼓勵,最高法院在商務條款及一般福利條款下支持了擴張的聯邦權力。新政的批判者們,包括保守派的法律學家,開始提出更系统的原創主义反應。他們認為,法院放棄了宪法的固定意義,而支持缺乏民主合法性的政策性判斷。

早期的代言人和現代原創主義的崛起

現代原創主義運動在1970年代和1980年代結晶, 由於對沃倫和漢堡法院的權力擴張的決定日益不滿。 法律學家[ Robert Bork[ 發表了引人注意的聲音, 發表了有影響力的文章, 認為宪法的解釋必須受對文稿的原始理解所限制。 Bork 拒絕了法官可以合法地發現未被保有的權利或更新憲法意義以体现演化中的社會規則的想法。 對Bork來說,原創主義不只是保守的政策偏好,而是民主管理的结构上的必要。

1971年被任命為最高法院法官并于1986年升格為首席法官的威廉·雷恩奎斯特(Judge )也接受了主要觀點中的原創性推理。在Roe诉Wade(1973年)中,雷恩奎斯特持异议,認為多数人對宪法中堕胎權的承认缺乏對第十四修正案原始理解的支持。他在 Roe中的异议成了原創性批判法院私密法的考驗石。然而,雷恩奎斯特的原創性不是僵硬的教義,他有時也接受了他所認為的已解决的先例,即使這些先例已脱离了原意。

創意主義的政治和學術动力在20世纪80年代長期增长。里根政府明确要求法官們致力于創意主義方法。 檢察官埃德溫·米塞三世1985年在圖蘭大學發表了具有里程碑意义的演說,呼吁「原意的審判 ” 。 梅塞認為,憲法的意义在批准時就已定了,法官們在離開這項意涵時超越了他們的權力。 演說激起了激烈的爭論,威廉·布倫南法官回答說,創意主義是"隱瞞著谦卑的"。 這些交換把憲法解釋的條件刻在了一代人的身上。

文字學家轉

到了 80 年代後期, 原創性發生了重要的內在發展。 學者們如 [ Randy Barnett [[FLT: 1] 和 [[FLT: 2]] Gary Lawson 認為原創性應注重於憲法文本的「原始公義」而非個人立場者的主观意向。 這轉移涉及一個關鍵批判: 法官如何可靠地決定 成員和成百上千個批准者 的用意? 公義性方法看一看在批准時, 理性的公民會如何理解這份文。 這一動使原創性更符合其立場, 也更符合成文法理化法。

斯卡利亞大法官與現代復活

斯卡利亞的創意不僅帶來了巨大的智慧和尖锐的寫作风格, 也帶來了對創意方法的一致承諾, 包括一系列憲法問題。

斯卡利亞的原創性在很多方面是獨特的。首先,他强调在法定解釋中文字主義,認為法官們應該看一看國會颁布的文字的直白含义,而不是立法史或立法意向。在美國诉泰勒(1987)]中,斯卡利亞寫道,“我們受法律支配,而不是受立法者的意向”。 這種原創性方法和他的宪法原創性相仿,并給了他的法理根據。

斯卡利亞拒絕了宪法可以通過司法解釋演化的概念。在1997年的著作《A Matter of Explain 》中,斯卡利亞認為宪法是普通意义上的"法律",意思是其文字具有固定的意義,法官必須适用。他把"解釋"(确定意义)和"建築"(适用于新情況)作了鲜明的区分。他承认,建構可能涉及一些裁量权,但他堅持它必须保持原著文字含义的根據。

第三,斯卡利亞以有時讓觀察者驚訝的方式把原創性應用於具体的憲法条款。他在 莫里森诉奧爾森[ (1988年) 的反对意见中認為,獨立律師章程违反了從最初理解第二条而來的权力分立原理。 在 哥伦比亚特区诉赫勒(2008年)]中,斯卡利亞寫下了多数人的看法,承认了个人的持槍權,在广泛的歷史研究中,他對第二修正案原意的分析是依据的。

斯卡利亞的影響力超越了他自己的看法。他訓練了一代法律書記,他繼續當法官、教授和法律律師。他的演說和著作在保守派律師和運動家中流傳了原創主義的推理。到2016年他去世時,原創主義已經從邊緣走向了美國憲法思想的主流。即使是原創主義的批評者也認真地介入了其爭議,這證明了斯卡利亞的智慧力量。

活宪法辩论

斯卡利亞在位期间,與支持「活宪法」的人們進行了激烈的辯論,認為憲法的意义隨著社會變化而演化。 布倫南法官、瑟古德·馬歇爾法官以及後來斯蒂芬·布雷爾法官為這項看法辯論,認為原創主義會把憲法保護冻结在18世纪的高度,阻止法院處理現代的不公。 斯卡利亞反驳說,活宪法方法讓法官無节制地強化個人价值观,破坏民主自治。 此次辯論激起了法院很多最有爭議性的决定,從堕胎到平權到行政權。

斯卡利亞之後的原創性:羅伯茨法庭及法庭之外

法官斯卡利亞於2016年2月去世, 引發了對最高法院原創思想未來的疑問。 總統川普於2017年任命法官[ Neil Gorsuch[, 之后是法官[Brett Kavanaugh[, 以及法官[] Amy Coney Barrett[[, 使原創主義在現代法院上有了坚实的立足點。 這些法官都表示致力于原创主义方法,尽管他們都以不同的方式加以运用。

托馬斯在「創始與豁免條例」中提出第二修正案的立論, 超越了大多數人的推理。 托馬斯的原創性主義是歷史性的, 常常借鉴創始與重建的源頭。

戈爾索克法官强调文字主義是原創主義的伴奏。 在像Bostock诉Clayton County[ (2020)](2020)等案件中,他加入了多数人,認為第七篇禁止基于性取向和性別身份的歧视,这表明文字主義分析可以得出一些保守原創主義者感到驚奇的结果。戈爾索克的方法突出了原創主义思想中的緊張:忠于法定語言的原始公義是否要求《宪法》制定者可能没有想要的结果? 这一问题仍然在分裂原創主義學者。

巴雷特法官是前斯卡利亞文書記者, 曾大量撰寫原創性方法。 在2017年的法律評論文章中, 巴雷特認為原創性與「原應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應應

下级法院的原创性

原創性推理在聯邦上诉法院也繁衍了。 法官們如] 第十一個巡回法庭威廉·普萊爾[, 第五巡回法庭唐·威利特[,以及[第九巡回法庭Lawrence VanDyke[[], 定期在自己的意见中运用原创性分析。 保守的法律網絡在推廣原创性思想方面发挥了关键作用。 批判者們認為,聯邦主義社會的影響把原創性化,從中性解釋方法轉為保守政策成果的载体。

当代的辯論與批評

原創性主義面临學者與法官的幾項持續批評。 首先,批評者認為原創性主義不能實現它所承諾的制约。 決定宪法条款的原始公開意義往往需要法官做出解釋性選擇,以表達哪些歷史渊源,以及如何权衡相矛盾的證據。 布雷耶法官在著作[ Active Liberty[中認為,原創性主義不可避免地涉及到被歷史分析所遮蓋的裁量權。 批評者認為,原創性作用是保守結局的虛構。

部分學者認為原創性是自我破壞的。 據此批評, 立場者本身並非有意要依原意來解釋憲法。 他們期望後世能將憲法原理調整成變化的環境。 持此觀點的支持者指出, 憲法使用"應受程序"和"嚴格和異常的懲罰"等不限期限的語言, 認為這些短语引來了演化的解釋。 原創者回答說, 立場者確實希望文言有固定的意義, 且不限期限的語言必須在其歷史背景中被理解。

第三,批評者指控原創性不能代表先例。最高法院已判決了數以百計的不原則。 坚持原則需要推翻許多這些決定, 造成不稳定和損失依赖性利益。 原創性人士提出了不同的回答:有些人認為,原則應歸根於原則;另一些人則接受更渐进的方法,只有在其成本可以控制的情况下,才推翻错误的先例。 關於原則的爭論仍然是原則理论中最有争议的問題之一。

第四,原創性在解決立場者不可能預想的憲法問題方面面临挑戰。 現代科技如電子監控、基因測試和人工智能等,都提出了沒有明确原創意義的問題。原創性人士認為,通過原創性公義來运用的憲法原理可以管理新的環境。例如,第一修正案對"言論自由"的保护可以被应用到網路上,而不需要對數位通信有具体的原創理解。 批判者認為,這項應用性必然需要原創性所声称要消除的解釋性裁量權。

原创性的学术和体制影响

學術地貌在創意主義的青睐上已大為改變。 主要的法學院現在提供創意學方法的課程, 知名學者如[ Randy Barnett, Michael McConnell[, [Strenow Calabresi, Richard Epstein , 發表了精密的創意學獎學習。 Harvard 法律與公共政策期刊[[和]Georgetown 法律和公共政策期刊[ 定期出版原著分析。聖迭戈法學院 大學 的校園建設有促进学术研究和公共教育的憲原教研究中心。

菲爾城的 國家憲法中心 已經成為了原創性教育、主持辯論、出版互動資源、召集各個解釋性學者的中心。 其「互動性憲法」計畫提出了對每項憲法条款的多個觀點,包括原創性解釋。 即便政治辯論愈演愈烈,這項制度性建構也幫助了原創性保持了思想动力。

原創主義的影響力超越了學院和法院. 保守法律組織如[太平洋法律基礎[和司法研究所[]在訴求政府過份介入中采用了原創主义的辯論. 根據原創性推理,Cato研究所[出版最高法院案例原创性分析,并提倡通过原创性推理有限政府。 州檢總長,尤其是共和黨领导的州檢總檢,已越来越多地把原創性辯融入到他們的簡述和法律策略中。

原著思想的未來

原創主義的走法将取决于若干因素。 首先,最高法院的构成會決定原創主義原理如何转化为實際的決定。 確切保守的多数派包括至少四名确定原創主義者的法官,因此法院有可能在重大案件中繼續从事原创主義的辯論。 然而,法官們對如何适用原創主義有分歧,而這些分歧可能會造成分裂的決定,造成理论上的不确定性。

第二,創意主義內的學術爭論會影響其發展。「新創意主義」運動接受了解釋和建構的分別,認為創意主義決定了憲法文本的意义,但為這項意涵內的教義發展留有余地。 一些創意主義者也認為創意主義應包含普通法憲法的元素,認定即使從原意上說,先例和实践也能合法地塑造憲法教義。 這些內在爭論表明,創意主義不是獨立的,而是演化中的憲法思想傳統。

第三,公眾和政治上的獨立主義將影響其持續的權力。 獨立主義成為了司法任命政治辯論的中心主題。 參議員們質疑被提名人對獨立主義的承諾,而確認听证会則是關於解釋方法的广泛討論。 這種政治引人注意的情況确保了独立主義將仍然是公開辯論的議題,但也有降低独立主義為党派口號而不是認真宪法分析方法的風險。

第四,原創主義应对当代挑戰的能力將考驗其相关性。 數位時代的隱私、國家安全緊急事件的行政權範圍以及商業條款下聯邦權力的局限性,都要求原創主義分析。 如果原創主義者能為這些問題提供有說服力且一致的答案,哲學就將保留其影響力。 如果原創主義論論似乎緊張或造成與公众期望相差甚遠的结果,那么,這方法就可能失去可信度。

原教旨主义与行政州

現代原創思想中最重要的發展之一涉及行政國家[]. 原創學家和法官日益質疑現代管理國家的宪法合法性,認為國會不能不違反三权分立的原则而把立法權授予行政机构. Gorsuch法官在[Gundy诉美國[(2019)案中的一致認為,限制國會議下放立法權的不授权原则根據了第一條的原始理解。 此论点在下級法院得到了支持,如果最高法院采纳,可以重塑聯邦管理法。

要求國會在授權對具巨大經濟與政治意義的問題采取行動時, 必須明确表達出意見。 最高法院在[西弗吉尼亞州诉EPA[(2022)案中的判決, 實施此判決限制環保局管理温室气体排放的權力。 原判法官認為, 重大判決保護了原憲法對國會而非行政機構的分權。

結論:原著主義的遺傳

原創主義思想重塑了美國憲法。 哲学對文字忠誠、歷史背景和司法约束的强调,提供了活的宪政主義和其他解釋性方法的有力替代。 即使是原創主義的批評者也承認其思想的嚴肅性及其对最高法院教義的影響。 原創主義的發言人也肯定了它的重要性。

原創主義的持久挑戰是,在處理現代憲法治理的复杂性的同时,要忠于其核心承諾。原創主義者必须继续完善方法,誠實地接触歷史證據,并努力克服原意和已破案的矛盾。 哲學的未來取决于其能否提出一致和有說服力的宪法解釋,以得到學者、法官和公众的尊重。

斯卡利亞法官常說,原創性在宪法解釋中是「更小的惡性」, 而不是完美而更合理的選擇, 給法官無限的裁量權。 實際地辯護原創性可能最持久:提醒在民主中, 宪法的意义應該由批准者來決定, 而不是由恰好坐在法官席上的人來決定。 原創性在政治壓力和解釋性分歧面前能否保持這份諾言, 仍然是在莎卡利亞的腳步下, 學者和法官的產生的中心問題。

  • 原創主義的根源在早期美國憲法实践和19世紀的司法推理
  • 羅伯特·博克和威廉·雷恩奎斯特對現代原創主義思想的贡献
  • 斯卡利亞法官的文字學方法及其对最高法院判例的影響
  • 原創主義的進化 通過羅伯茨法庭 以及克拉倫斯·湯瑪斯 尼爾·戈瑞索和艾米·科尼·巴雷特的影響
  • 內部爭論公開意義、原意應用、以及先例作用等,
  • 原創性與行政國家的交往與非委托主義
  • 支持創意學獎學金與訴求的機構及學術基礎。

研究的更多信息,可參考Scalia法官的 A 解釋问题[(普林斯顿大學出版社,1997年),Randy Barnett的 恢复失落的憲法[(普林頓大學出版社,2004年),以及 國家憲法中心的 交互式憲法,载于Constitutter.org. 学术治療包括 哈佛法律評論[ 原教理論和 斯坦福德哲學百科全書条目的宪法解釋。