現今,當憲法理論與智能手機、无人機或算法相撞時,摩擦是直接而深刻的。 原創性 — — 即宪法应根据它批准時的意義來解釋的理论 — — 承諾了穩定、民主合法性和對創始一代人的主权意志的忠誠。 然而,當人工智能、終端加密以及虛擬的現實重塑了生命的每個角落時,批評者甚至一些支持者質疑,一個根植于18世纪晚期的方法能否回答21世纪的問題。 挑战不僅是框架者沒有預知網路;而是他們為海鵝和帆船世界而設計的語言,現在必須治理無人機、數據流和數位言論。 了解這張勢需要仔細看看現代科技要求的原狀,以及法律思想家們如何尋找前進的路。

原創性的核心特內特

原創性不是單一的理論。 兩大分支在爭論中占据主导地位 : [ 原意 和 原公義意見 原意是看框架者自己私下相信的宪法的字眼 。 原公義意反之, 問在批准時一個通情理的人會理解文意。 由安東寧·斯卡利亞大法官和許多現代原創人所倡导的原意, 已成為主變體, 因为它避免了依赖少数代表的主观動因, 而不是在建國時的更廣泛的語族中意義。

原著者認為,這項方法尊重憲法文本是法律。 如果法官可以更新憲法,以符合他們自己對明智或公正的看法,那這份文件就成了司法决策的工具,而不是具有约束力的協議。 正如斯卡利亞所寫的 , “ 憲法不是活生生的機構,而是法律文件,而且和所有法律文件一樣,它都說些什么,或者說它不是 ” 。 固定意义的這項承諾應該是讓立法者去提高可预测性、限制法官和保护民主自治,以此來保住有爭議的政策选择。

即便在原創性中, 也存在對框架者原理理解的泛泛性程度的分歧。 例如,第八修正案禁止「殘酷和異常的懲罰 」 。 一位原創主义者可能認為, 這句子特指1791年認為殘酷的懲罰, 如畫畫和建營, 或者它可能指的就是懲罰不能不相称或有辱人格的更廣泛的原則, 这一原则仍可以应用于現代的革新, 如单独监禁或注射致命的注射。 當科技呈现出框架者從未想到的情況時, 這種解釋空间就變得至关重要。

「原創主義不是邀請讓過去的統治者死於現代的手, 而是邀請讓文句的意義——當它被通過時就被理解——繼續統治, 除非和直到人民修正」 ── 喬治敦大學法律中心Randy Barnett。

框架的技术地平線

了解原創主義推理和現代科技之間的鸿沟,首先要研究一下在憲法制定和批准時,有什么科技存在。 1787年,最快速的通信手段是馬騎信使。印刷機 — — 仍然手運的 — — 是信息传播的頂端。戰火依赖于可能100碼有效的平滑槍械。 第四修正案禁止"不合理的搜查和扣押"是建立在王室官员搜查住宅和商業以搜查违禁品的一般搜查令和援助令的背景上。

法蘭克人理解了被鎖在桌子上的個人文件、封閉的信以及關閉的對話。他們沒有元数据、宽带監控或算法决策的概念。 第二修正案保護了持有和持有武器的权利,但今天的「武器”是單發式的火槍和槍,而不是半自动的槍、用高容量雜誌藏的手槍或3D的印有鬼槍。商條令國會有權管理商業,但商業意味著物產的交換;沒有人覺得數據是商品、云计算或數位市場,跨越全球。

歷史的距離並非自動毀滅原創性。 原創性人士可以而且確實認為憲法語言是故意概括的, 其原理可以被应用到新科技而不會改變原意。 問題是, 應用是否忠誠, 還是需要一定的抽象度, 以便法官能有效地從後門匯入現代價值 。

施特林下的主要憲法条款

第四修正案和數位隱私

任何區域都比第四修正案更生動地突出強調。 文中保護「人民在人身、房屋、文件及效果上的安全權, 不受不合理的搜查和扣押。 」在18世紀, 搜查涉及物理進入住宅或扣押有形物件。 如今, 執法者可以取得大量信息, 而不觸碰嫌疑人的財產: 顯示某人數周來所處位置的細胞位置資料、遠端伺服器上存储的郵件、 元数据顯示是誰、什麼時候、何人、何時、甚至監控攝像機的直播影像。

最高法院2018年在Carpenter诉美國[]案中的裁判證明了這個挑戰。 政府依靠「第三方教義」, 向被告無線運輸者獲得了數月的歷史細胞位置記錄, 也就是說, 自愿與第三方共享的信息(如手機公司)不受第四修正案保護。 首席法官Roberts為5 ⁇ 4 多数人寫文章, 認為, 位置數位數據據與建築的模拟紀錄不同, 因为它揭示了一個"人生命的不固定的窗口。 ” 包括Gorsh法官在内的异议者認為, 大部分人已經放棄了第四修正案的原始理解, 該修正案是保護了财产权,而不是自由的隱私性期望。 Gorsh法官,原著者提出, 可能該條件的正确路徑是, 透過地產法的透鏡重新研究第三方教義, 問, 承运人保留的数据是否仍然是使用者的「紙」或原意的「效果」。

原創性論者被分開。 有人說, 原創性結論的正确結果是把第四修正案限制在人身侵犯, 正如斯卡利亞常說的。 其他人認為, 保護"房子、文件及效果"的原则延伸到現代類別的等同性, 而理解该条款的通俗程度也允許更廣泛地讀取。 辯論暴露了一個深刻的錯誤:原創性能包容數位隱私而不放棄其方法上的承諾嗎?

數位時代第一修正案

1791年, 演說是當面、印刷的活页或報紙上發表的。 媒體是指物理印刷。 如今, 大部分公共論壇都出現在數位平台上 — — 社交媒體的供應、留言部分、留言板和加密訊息應用程式上。 如何將第一修正案应用于這些平台,以及政府如何管理這些平台,這都造成了深刻的原創性迷惑。

想想社交媒體的溫和。 Facebook、X(前Twitter)和YouTube等平台都是私人公司, 它們對仍然可见的言論有巨大的控制。 第一修正案只限制政府行動, 但當政府向平台施壓要求移除內容時, 或是當它通過法律要求他們接受某些言論時, 原創性分析必須努力解決「建立言論自由」的意味, 一個沒有私人中介人控制公共言論的世界。 最高法院在[ Packingham诉North Carolina案 中做出的判决, 推翻了禁止社交媒體中已登记的性罪犯的法律, 肯尼迪法官寫道, 社交媒體平台是「現代公共廣場 」。 但原創性主義者可能反對框架人沒有私人公司擁有的數位論論壇的概念, 以及第一修正案原意不要求將這些平台當作公共商品。

另一個閃點:算法建議系統。 如果一個平台的算法在壓抑其他語言的同时放大某些語言, 這是否是政府授權透明時的狀態? 原創性要求仔细分析算法本身的意義, 是否是說法? 框架者會發現這個概念是外國的。 然而, 根本原理是政府可能不控制表达内容, 似乎不管介质如何都适用。

第二修正案和现代火器

第二修正案:「一個受良好管理的民兵, 對於自由國家的安全, 人民持有和携带武器的权利, 不得被侵犯。 」在 哥伦比亚特区诉Heller[(2008年)],

根據創用CC授權授權於1925年的《美國法》, 美國的軍事法規是兩種武器。 根據創用雜誌, 創用武器不可能每分鐘發射數十發。 下級法院已分開: 部分法院以这种武器不是"共同使用"合法目的(如自衛)为由, 支持禁止攻擊武器; 另一些法院擊倒武器, 實施了歷史上的武器試驗, 以尋找相似的創用武器限制。 最高法院在[[FLT: 0] 中作出的2022年判決 , 紐約州槍械和槍械協會 翻倍於創用、歷史上注重重心的方法, 要求法律「與本國歷史的火器管制傳統一致 。 」

商法和因特网

憲法授予國會「與外國、幾國、印度部落共管商業」的權力。 美國歷史上, 該條款被狭义地解釋, 將大部分商業管理權保留給各州。 新政時代, 最高法院支持了聯邦法律, 管理對州際商業有「实质效果的」的活動。 但原創人长期認為, 原創性論文的「商業」只指商品的貿易、互換或運輸, 不指制造业、農業或其他經濟活動。 在美國诉洛佩斯 (1995)和美國诉莫里森(2000)] 案中,法院重新行使了國會商業條款權,原創性法官坚持更有限的判。

網路在內在的州際和商業上都對原創性產品有挑戰。 紐約的買主和加州的賣家之間的电子商务交易,在任何歷史的意識下都顯然是「各邦之間的商業」。 但像雲存储或社交媒體這樣純數位服務, 下載應用或傳送信息「商業」, 有何可言呢? 數據的建立者們肯定不認為數據是一種商品, 但現代法律通常把數據當做是一件可以買賣和跨州線傳輸的東西。 原創性人必須問, 原創性產品条款的原意是否延伸到這些无形活動, 或者國會是否需要新的憲法修正案來管理網路。

技術背景中的原創性

批判者們對現代科技實施原創性提出了幾種強烈的反對。 首先, [[FLT: 0]] 公平通知問題。 如果法官必須重建憲法短语的原始公開意義, 才能將它应用于不存在的科技, 普通公民無法預測法律會是什麼。 原創者回答說, 文本的意義是固定的, 也是可以知道的, 即使其应用需要類似推理。 但類似本身可以引起激烈的爭議, 正如第四修正案手機案例所顯示的。

第二, [[FLT: 0]] 的觀點挑戰 [[FLT: 1] 。 建立「 語言 」 、 「武器 」 、 或「 不合理 」 等广义名詞的原始公開意義是極為難於做到的, 尤其是18 世紀語言。 歷史紀錄不全, 不同來源可能會產生不同的含义。 當在 1791 年沒有人被考量過的問題中, 原始的學術方法會變成尋找任何支持偏好結果的歷史證據。

第三, 稅學問題[. 法官卡根曾有名地批評,“我們現在都是原創主義者”。但采用原創主義推理不能保障一致的答案。原創主義者彼此不一樣:有些是「原創主義者」,正如理查德·波斯納法官所言,而另一些人則把歷史證據伸展到保守的結局。在科技案例中,這種內在分歧可能尤其尖锐,因为18世紀的類別並沒有完美地映射到現代現代現象上。

替代的解譯框架

根據這些困難, 有些學者提倡更务实或進化的觀點。 生活憲法 理論, 和威廉·布倫南法官等人相關, 認為憲法含义可以隨時進化, 以反映不断变化的社會價值和環境。 依此觀看, 第四修正案的防難保護應隨監控科技進步而變化, 即使制定者會認為某種監控方法是合理的。 批判者指出, 這種方法有可能使憲法失去任何固定的意義, 讓法官可以任意強迫其政策偏好。

由大衛·施特勞斯等人推介的公法合宪性[, 認為憲法應通過一個普通法律程序來解釋, 以先例、類比和渐进完善來解釋, 和美國法院發展侵权法或地產法的方式一樣。 這種方法可以讓進化, 而把判決建立在现有的法律實驗而不是抽象哲學中。 它可以把新技术和现有的先例相仿, 最高法院在[ Riley诉加州[(2014)案中就這樣做了, 它将手機事件搜索當作一個與物理錢包搜尋不同的類, 因為手機中包含的數量。

第三种替代是 文字主義 , 是原創主義的親表兄弟, 專注於法律文本在颁布時的普通含义。 文字主義常被用於法律解釋, 立法机构可以輕易地更新法律。 应用于憲法, 它和原公義原創主義相當重合, 但有時如果文字本身是通俗的, 卻能為現代背景留下更多的空間 。

結 论

原創性提供了一個強烈的宪法解釋框架,把司法裁決建立在民主同意和限制司法裁量權的基础之上。 但將它应用于現代科技揭示了它的方法的深刻裂痕。 框架者用旨在忍受的語言寫出了广泛的原理,但他們的世界和我們的世界的裂痕是如此之大,忠实的原創性分析常常會產生極具歧見的效果。 一些專業的原創性學家認為,唯一诚实的路徑是严格运用原始意義,接受可能看來不合時宜的結果 — — 例如,第四修正案不保護元件,或者第二修正案禁止大部分現代槍械管制。 其他人,如Gorsuch法官, 寻求有創意的論辯,以取得更現代的友好的結果,例如把數據當成財產品的形式。

理論的發展將在於科技的競爭。 原創性是否仍能成為可行的方法 — — 或者它會向更适应性化的憲法推理模式屈服 — — 取决于它的追隨者能如何令人信服地弥合精筆和量子計算的鸿沟。 顯然,任何判斷性論論不能完全忽略數位時代新奇、破壞性以及憲法所未預知的現象。 現代科技的原创性应用的挑戰不只是一個理論难题;它是当今美國憲法中最迫切的問題之一。

进一步讀取:另见最高法院在[ Carpenter诉美國[(2018年)、Packingham诉北卡羅來納[(2017年)和[纽约州步枪和槍手;活人協會诉布魯恩[(2022年).另见Randy Barnett, 恢复失落的憲法[(2004年)]和David Strauss,[《活人憲法》(2010年)]。