Originalismo é um dos métodos mais influentes e contestados de interpretação constitucional na lei americana. Em debates sobre casamentos entre pessoas do mesmo sexo, o raciocínio originalista tem sido implantado tanto para desafiar quanto para defender o reconhecimento da igualdade de casamento como um direito constitucional. Compreender como o originalismo se aplica – e como seus defensores discordam – é essencial para compreender o cenário jurídico que produziu decisões como Obergefell v. Hodges (2015) e o litígio contínuo em torno dos direitos LGBTQ.

Este artigo explora os princípios centrais do originalismo, sua aplicação ao processo de igualdade de proteção e igualdade de cláusulas da décima quarta emenda, a maioria e opiniões divergentes em Obergefell[, e o debate intelectual mais amplo sobre se o originalismo pode acomodar entendimentos evoluindo de liberdade e igualdade.

Entendendo o Originalismo: Texto, Intenção e Significado Público

Originalismo não é uma única doutrina monolítica. Abrange várias abordagens relacionadas que compartilham um compromisso para a fixação de significado constitucional no momento da ratificação. As duas vertentes dominantes são intenção original[ e significado público original.

Intenção Original vs. Significado Público Original

O originalismo de intenção busca discernir os propósitos subjetivos dos framers e ratificadores. Críticos notam que essa abordagem corre o risco de depender de registros históricos incompletos e conflitar as visões de algumas elites com a compreensão do público mais amplo. Originalmente, o originalismo de significado público, por contraste, examina como uma pessoa razoável no momento da ratificação teria entendido o texto constitucional. Esta versão, defendida pela Justiça Antonin Scalia e estudiosos como Randy Barnett, evita algumas das armadilhas de análise baseada em intenção, enquanto ainda ancorando interpretação para um momento histórico fixo.

Ambas as abordagens compartilham uma premissa central: o significado da Constituição não muda com a evolução das normas sociais. Se um direito não foi originalmente entendido como protegido, os juízes não devem criá-lo através da interpretação. Essa premissa colide diretamente com o raciocínio em Obergefell.

Por que o originalismo importa para o casamento do mesmo sexo

A Décima Quarta Emenda, ratificada em 1868, contém a Cláusula de Processo Due (“nem deve qualquer Estado privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo de lei”) e a Cláusula de Proteção Equal (“nem negar a qualquer pessoa dentro de sua jurisdição a proteção igual das leis”). Os defensores do casamento do mesmo sexo argumentam que essas cláusulas garantem um direito fundamental de casar para casais do mesmo sexo. Os originalistas perguntam: os ratificadores da Décima Quarta Emenda entenderam “liberdade” ou “proteção igual” para abranger o casamento do mesmo sexo? A resposta, para a maioria dos originalistas, é não – mas isso não é o fim da investigação.

Contexto Histórico: Do DOMA ao Windsor

A batalha legal sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo não começou com Obergefell . Foi moldada por décadas de litígio, legislação e mudança de opinião pública.

A Lei de Defesa do Casamento (1996)

O Congresso aprovou o DOMA em 1996, definindo o casamento para fins federais como a união de um homem e uma mulher. Seção 3 do DOMA negou o reconhecimento federal aos casamentos do mesmo sexo legalmente realizados em estados que os legalizaram. O ato foi uma resposta direta à possibilidade de que o Havaí ou outros estados reconheceriam casamentos do mesmo sexo e desencadeariam benefícios federais sob a Cláusula de Fé e Crédito Pleno.

Estados Unidos v. Windsor ] (2013)

Em uma decisão de 5-4, o Supremo Tribunal de Justiça derrubou a Seção 3 do DOMA como uma violação dos princípios de processo devido da Quinta Emenda aplicada ao governo federal. Escrevendo para a maioria, o Juiz Kennedy enfatizou que o propósito do DOMA era “desprezar e ferir” casais do mesmo sexo, impondo assim um “estigma” em seus relacionamentos. A decisão não mandato que os estados reconhecem o casamento do mesmo sexo, mas estabeleceu o palco para a próxima rodada de litígio.

As críticas originalistas de Windsor focaram na ausência de qualquer evidência histórica de que a garantia de liberdade da Quinta Emenda foi entendida para proteger as relações entre o mesmo sexo. A discórdia da Justiça Scalia acusou a maioria de inventar um direito constitucional que “o povo dos Estados Unidos nem sabia que estava na Constituição”.

Obergefell contra Hodges: Decisão relativa ao Landmark

Em Obergefell v. Hodges, o Supremo Tribunal considerou que a Décima Quarta Emenda exige que todos os estados licentrem casamentos entre duas pessoas do mesmo sexo e reconheçam casamentos do mesmo sexo legalmente realizados em outros estados. A opinião da maioria, novamente escrita pelo Juiz Kennedy, baseou-se em dois pilares: processo devido substantivo e proteção igual.

A Razão da Maioria

Justiça Kennedy identificou quatro “princípios e tradições” que demonstram a natureza fundamental do casamento: (1) o direito à escolha pessoal sobre o casamento é inerente ao conceito de autonomia individual; (2) o casamento apoia uma união de duas pessoas diferente de qualquer outra; (3) protege crianças e famílias; e (4) é uma pedra fundamental da ordem social. Ele concluiu então que esses princípios se aplicam igualmente aos casais do mesmo sexo, porque “o direito de casar é um direito fundamental inerente à liberdade da pessoa, e sob o Processo de Due e Igualdade de Proteção Clauses da Quarta Emenda casais do mesmo sexo não podem ser privados desse direito e que liberdade.”

A maioria também rejeitou o argumento de que a definição de casamento deve ser determinada por processos democráticos ou deixados para os estados, afirmando que “os direitos fundamentais não podem ser submetidos a um voto; eles dependem do resultado de nenhuma eleição”.

As Dissidências Originalistas

O Juiz Chefe Roberts, Justice Scalia, Justice Thomas e Justice Alito escreveram cada um deles dissensões separadas. Todos os quatro adotaram raciocínio originalista em graus variados.

A discordância da justiça Scalia foi a mais apontada. Ele argumentou que a Constituição “não garante o direito de entrar em um casamento do mesmo sexo” porque “é totalmente não original ler um direito ao casamento do mesmo sexo na décima quarta emenda.” Scalia zombou da dependência da maioria sobre a “liberdade” como um conceito livre-flutuante, advertindo que ele “sujeitaria o Tribunal à acusação de um governo de homens, não as leis”.

Justice Thomas’s dissent enfatizou que o significado original de “liberdade” no Due Process Clause estava limitado à liberdade de restrição física. Ele argumentou que a maioria tinha transformado a liberdade em uma “licença para definir o casamento, no entanto, se vê adequado”, uma visão que ele traçou para a abolição da definição de direito comum.

Juiz Chefe Roberts enquadrado sua dissidência em termos de restrição judicial e os limites do precedente. Ele observou que "a acumulação de argumentos procriação do Tribunal para casamento do mesmo sexo é notável dada a falta de qualquer evidência de que casais do mesmo sexo são mais prováveis do que casais de sexo oposto para ter filhos."

Justice Alito argumentou que a Constituição “não fala sobre a questão do casamento do mesmo sexo”, e que a questão deveria ter sido deixada ao processo político. Ele advertiu que a decisão teria consequências de longo alcance para a liberdade religiosa e a liberdade de expressão.

O Originalismo Pode Acomodar Casamento Mesmo Sexo?

Enquanto as dissidências em Obergefell são frequentemente citadas como a posição originalista definitiva, um número crescente de estudiosos argumentam que o originalismo – apropriadamente compreendido – não encerra o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Esses “defensores originalistas” de Obergefell[] dependem de vários argumentos.

A via “Proteção igual”

Alguns originalistas, como o professor Steven Calabresi, argumentam que o significado original da Cláusula de Proteção Igual proíbe discriminação arbitrária baseada no sexo. Uma vez que classificações baseadas na orientação sexual frequentemente se correlacionam com sexo, argumentam que leis que excluem casais do mesmo sexo do casamento são uma forma de discriminação sexual. Sob esta visão, a Cláusula de Proteção Igual, como originalmente entendida, invalidaria tais leis, mesmo que os framers não imaginassem relações do mesmo sexo.

A via “Direitos fundamentais”

Outro argumento se baseia no significado original da “liberdade”. O Professor Randy Barnett, um líder originalista, argumentou que a Nona Emenda, combinada com os Privilégios ou Imunidades Cláusula, protege liberdades pessoais profundamente enraizadas. Embora Barnett não endossa totalmente Obergefell[, ele sugeriu que o direito de casar a pessoa de sua escolha pode ser uma tal liberdade, desde que possa ser mostrado ser “profundamente enraizada na história e tradição desta Nação” – um teste que a maioria em Obergefell [] falhou arguciosamente porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo não foi historicamente reconhecido. No entanto, Barnett e outros notam que o significado original de “libertia” pode ser mais amplo do que o que os framers especificamente pretendiam proteger.

Originalismo e a “Constituição Viva”

Uma terceira abordagem, às vezes chamada de “originalmente originalismo métodos”, afirma que o texto da Constituição incorpora certas normas que evoluem como sociedade ganha nova compreensão. Por exemplo, a proibição da Oitava Emenda sobre “prêmios crues e punições incomuns” foi originalmente entendida como a proibição de punições que ofendem padrões em evolução de decência. Alguns originalistas argumentam que a quarta emenda de liberdade e igualdade garantias igualmente contêm linguagem aberta-texturizada destinada a ser aplicada a novas circunstâncias. Esta visão contesta a alegação de que o originalismo é sempre estática ou historicamente congelado.

Desafios e Críticas do Originalismo no Debate Casamento do Mesmo Sexo

O originalismo enfrenta críticas significativas, tanto de dentro da comunidade jurídica como de defensores de métodos interpretativos alternativos.

O problema da evidência histórica

Os críticos argumentam que o registro histórico é muitas vezes ambíguo. Determinando o “significado público original” de “liberdade” ou “proteção igual” em 1868 é extremamente difícil. Os ratificadores provavelmente não tinham intenção específica em relação ao casamento do mesmo sexo – não estava simplesmente em seu radar. Originalistas que afirmam que a Décima Quarta Emenda claramente exclui o casamento do mesmo sexo estão fazendo uma inferência do silêncio, que é metodologicamente suspeito.

Originalismo e Precedente

Originalismo não é uma abordagem tudo-ou-nada. Muitos originalistas aceitam o papel de precedente na estabilização da interpretação legal. Por exemplo, Justiça Scalia votou para defender Roe v. Wade] sob decisis olhar embora ele acreditava que a decisão foi erradamente decidida. Aplicado a Obergefell[, um originalista comprometido pode reconhecer o conflito da decisão com o significado original, mas, no entanto, aceitá-la como lei estabelecida. Esta tensão é um tema recorrente na bolsa originalista.

A possibilidade de alterações constitucionais

Os originalistas frequentemente afirmam que se a sociedade quer um direito não originalmente protegido, deve alterar a Constituição – não confiar na reinterpretação judicial. Este argumento dominou as dissidências em Obergefell[]. O Juiz-Chefe Roberts observou que os “suportadores do casamento do mesmo sexo alcançaram grande sucesso através do processo democrático” e que a intervenção do Tribunal encurta esse processo.

Os opositores desta opinião apontam que o processo de alteração é extremamente difícil (requerendo dois terços de ambas as casas e três quartos de legislaturas estaduais), e que os direitos das minorias têm sido historicamente protegidos pelos tribunais mesmo quando não tinham apoio popular. A tensão entre o originalismo e a proteção dos direitos das minorias permanece por resolver.

Liberdade religiosa e a consequência

Desde Obergefell, o raciocínio originalista foi invocado em casos subsequentes envolvendo objetores religiosos.Em ]Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission (2018), o Tribunal de Justiça desviou o conflito material, decidindo que a comissão tinha mostrado hostilidade para com a religião. Argumentos originalistas também foram pressionados em casos envolvendo leis de alojamento público e a Cláusula de Exercício Livre. O litígio em curso sobre os direitos dos casais do mesmo sexo versus os direitos dos objetores religiosos continua a testar se o originalismo pode fornecer respostas consistentes em diferentes áreas da lei.

Conclusão: O Papel do Originalismo no Futuro da Igualdade Matrimonial

O debate sobre o originalismo e o casamento entre pessoas do mesmo sexo não é meramente histórico; tem relevância recorrente à medida que surgem novas questões. Por exemplo, o significado original da cláusula de processo devido protege o direito dos indivíduos transgêneros de se casarem em seu gênero afirmado? A cláusula de proteção igual proíbe a discriminação baseada na orientação sexual em áreas além do casamento, como adoção, emprego ou habitação? Cada uma dessas questões força os originalistas a reexaminar o significado original da décima quarta emenda e a confrontar os limites de seu método.

O que emerge da literatura originalista é um quadro mais matizado do que o simples binário de “originalismo proíbe casamento do mesmo sexo” ou “originalismo permite isso”. O método requer análise cuidadosa do texto, estrutura, história e precedente. Como a academia jurídica continua a refinar a teoria originalista, o status dos direitos LGBTQ sob a Constituição continuará a ser um terreno de prova para a capacidade da filosofia de lidar com reivindicações de direitos modernos sem abandonar seus compromissos fundacionais. Compreender esses debates é essencial para que qualquer pessoa que procure entender os princípios constitucionais mais profundos que animam nossas disputas jurídicas mais contestadas.

Para mais informações, consulte a Constituição anotada sobre a décima quarta emenda, o artigo da Justiça Scalia ]dissentimento em Obergefell, e o artigo de Randy Barnett sobre o originalismo e a liberdade[.Observações adicionais podem ser encontradas na análise de Steven Calabresi do originalismo e discriminação sexual] e nas teses de Michael McConnell sobre o significado original].