Немногие доктрины в американском конституционном праве вызывают столько же споров, сколько и оригинализм. Эта интерпретационная философия, которая утверждает, что смысл Конституции был зафиксирован во время ее ратификации, напрямую определяет, как суды, законодатели и граждане подходят к наиболее спорным вопросам свободы выражения мнений и правительственной цензуры. Понимание влияния оригинализма на эти дебаты имеет важное значение для любого, кто хочет понять траекторию судебной практики Первой поправки в XXI веке.

Понимание оригинализма: основные принципы и варианты

Оригинализм — это не монолитная теория, а семейство интерпретационных подходов, которые разделяют центральное обязательство: Конституция должна пониматься в соответствии с ее первоначальным значением в то время, когда она была принята.Две основные ветви — это первоначальное намерение , которое спрашивает, что создатели лично намеревались выполнить текст, и оригинальное общественное значение , которое ищет обычное значение, которое ратифицирующая общественность приписала бы словам. Последний, отстаиваемый судьей Антонином Скалиа, стал доминирующей формой в современной юриспруденции.

Оригиналисты утверждают, что этот подход ограничивает судебную дискрецию, не позволяет судьям навязывать свои личные ценности и сохраняет демократическую подотчетность. Как знаменито заметила покойная судья Скалиа, Конституция является «мертвым» документом, но мертвым в том смысле, что ее смысл не меняется, если формально не измениться, обеспечивая стабильность и предсказуемость. Критики, однако, утверждают, что оригинализм часто неопределенн, потому что исторические доказательства могут быть редкими или противоречивыми, и что он не решает социальные преобразования, которые создатели не могли себе представить.

Ключевые фигуры в оригинальном движении включают не только Скалиа, но и Роберта Борка, Рэнди Барнетта, а в последнее время и судью Нила Горсача и судью Кларенса Томаса. Их труды и мнения сформировали современное понимание свободы слова в рамках оригинализма. Для научного обзора см. статью Стэнфордской энциклопедии философии об оригинализме .

Первая поправка через призму оригинала

Первая поправка предусматривает, что «Конгресс не должен принимать никаких законов... ограничивающих свободу слова или печати». Для оригиналиста ключевым вопросом является то, что «свобода слова» означала в конце восемнадцатого века. Это понимание было не абсолютным правом говорить что-либо где-либо, а более узкой концепцией, укорененной в английском общем праве и колониальной практике.

На момент ратификации английское общее право в целом запрещало предварительные ограничения на публикацию (системы лицензирования), но разрешало наказание после публикации за клевету, богохульство и непристойность. Однако многие американские штаты уже отвергли аспекты английского закона о клевете. Закон о мятеже 1798 года, принятый контролируемым федералистами Конгрессом, криминализировал ложные, скандальные и злонамеренные заявления против правительства. Этому акту решительно противостояли Томас Джефферсон и Джеймс Мэдисон, которые утверждали, что он нарушил Первую поправку. В резолюции Мэдисона Вирджиния утверждала, что свобода слова и прессы не означала предварительной сдержанности и что правда была защитой от обвинений в клевете - положения, которые позже стали основополагающими для американской доктрины свободы слова.

Оригиналисты, которые сосредотачиваются на периоде основания, часто указывают на взгляды Мэдисона как на лучшее доказательство первоначального смысла. Они утверждают, что Первая поправка была в первую очередь предназначена для защиты политической речи и предотвращения правительственной цензуры в виде предварительных ограничений и судебных преследований за критику государственных чиновников. Однако эта защита не была понята, чтобы охватывать все: определенные категории речи, такие как непристойность, богохульство и боевые слова, рассматривались за пределами защищенного выражения.

Права на свободу слова на практике в условиях оригинализма

Влияние оригинализма на права на свободу слова наиболее заметно в решениях Верховного суда, которые полагаются на исторический анализ. В Дистрикт Колумбии против Хеллера (2008) и Ассоциация стрелкового оружия штата Нью-Йорк против Брюена (2022) Суд использовал оригинальные рассуждения для защиты прав на оружие. Хотя это и не было делом о свободе слова, метод поучителен: Суд рассмотрел историческое понимание права, а затем потребовал, чтобы современные правила соответствовали этому пониманию. В контексте речи аналогичные рассуждения появляются в таких случаях, как Соединенные Штаты против Стивенса (2010), где Суд отменил закон, запрещающий изображения жестокости к животным, отказавшись создать новое категорическое исключение из Первой поправки, основанной на современных чувствах.

Оригиналистские судьи склонны скептически относиться к новым категориям незащищенной речи, таким как «речь ненависти» или «подстрекательство», более широким, чем стандарт Brandenburg v. Ohio (1969)]. Они утверждают, что историческое понимание «свободы слова» не включало исключения для оскорбительных или ненавистных идей — только для речи, которая непосредственно вызвала неизбежные беззаконные действия или попала в определенные исторические исключения, такие как непристойность или клевета.

Другая область, где оригинализм имеет значение, - это доктрина инкорпорации - применяется ли Первая поправка к государственным и местным органам власти. Оригинальная Конституция только ограничивала федеральное правительство. Четырнадцатая поправка, ратифицированная в 1868 году, была позже интерпретирована для применения Билля о правах к штатам. Оригиналисты обсуждают, намеревались ли создатели Четырнадцатой поправки включить весь Билль о правах или только определенные привилегии и иммунитеты. Включение Верховным судом прав на свободу слова через Пункт надлежащей процедуры было в значительной степени принято, но некоторые оригиналисты, такие как судья Томас, доказывали альтернативные основания, такие как Привилегии или Пункт иммунитета, которые могли бы изменить защиту речи тонкими способами.

Цензура и оригинальные взгляды: правительство против частных актеров

Влияние оригинализма на дебаты о цензуре глубоко, особенно когда грань между правительственной и частной цензурой размывается в цифровую эпоху. Первая поправка ограничивает только действия правительства, а не частные компании. Таким образом, решение платформы социальных сетей удалить контент не является «цензурой» в конституционном смысле. Оригиналисты подчеркивают это различие, утверждая, что правительство не может заставить платформы произносить речь (как пытались некоторые законы штата), потому что это будет мешать собственным правам на свободу слова платформ.

Однако, когда само правительство подвергает цензуре — будь то преследование утечек, ограничение протестов или убедительная речь — анализ оригиналистов обращается к истории. Например, в деле Шенк против Соединенных Штатов (1919), судья Оливер Уэнделл Холмс сформулировал тест на «явную и настоящую опасность» для оценки ограничений на речь в военное время. Хотя это и не оригинальное мнение (Холмс был прагматиком), дело иллюстрирует, как суды исторически уравновешивают свободу выражения против национальной безопасности. Оригиналисты спросят: каково было первоначальное понимание власти правительства подавить речь во времена кризиса? Поколение основателей терпело Закон о мятеже, но они также энергично выступали против него, показывая, что первоначальный смысл был оспорен.

Современная оригиналистская наука часто утверждает, что власть правительства цензурировать чрезвычайно ограничена. Например, историческое исключение для непристойности было узким и включало материал, апеллирующий к «многозначительному интересу», не все сексуально откровенное содержание. Аналогично, клевета была ограничена требованием, чтобы заявление было ложным и вредным для репутации. Оригиналисты обычно неохотно расширяют эти исключения, чтобы охватить новые категории, такие как «фейковые новости» или «дезинформация», потому что нет исторического ордера на такой широкий правительственный контроль над истиной. Для обсуждения ясного и настоящего теста на опасность и его эволюции см. резюме Oyez [[FLT: 1]] Шенк против Соединенных Штатов [[FLT: 2]] [[FLT: 3]].

Исключение из истории свободы слова

Оригиналисты признают, что Первая поправка не была понята как защищающая все слова. Эра основания приняла определенные категории общего права как вне защиты «свободы слова»:

  • Непристойность : речь, которая является непристойной, непристойной или порнографической, как оценивается по стандартам сообщества и не имеет серьезной художественной или научной ценности.
  • Боевые слова: личные оскорбления, направленные на человека, которые по своей сути подстрекают к немедленному нарушению мира. Это исключение было признано в Чаплинский против Нью-Гемпшира (1942), но было узко применено.
  • Клевета: ложные заявления, которые наносят ущерб репутации. Оригиналисты будут утверждать, что стандарт фактической злобы, введенный в New York Times Co. против Sullivan (1964), вышел за рамки первоначального понимания, которое допускало истину в качестве защиты, но не требовало доказательств знания лжи для государственных должностных лиц.
  • Подстрекательство к неизбежному беззаконию : современное усовершенствование более раннего теста на «явную и настоящую опасность», теперь управляемого стандартом Бранденбурга (1969).

Эти исключения не безграничны, и оригиналисты склонны читать их узко, чтобы избежать чрезмерного охвата правительства.В результате возникает сильная презумпция против цензуры, даже оскорбительной или вредной речи, если история ясно не показывает, что такая речь была наказуема во время основания.

Современные вызовы: цифровая речь, язык ненависти и дезинформация

Оригинализм сталкивается с самым жестким испытанием, когда применяется к современным проблемам, которые создатели никогда не рассматривали. Как фиксированный смысл восемнадцатого века может управлять платформами социальных сетей, зашифрованными сообщениями и глобальными онлайн-сообществами? Оригиналисты отвечают, что принципы, а не конкретные технологии, являются тем, что выдерживают. Принцип отсутствия предварительной сдержанности применяется к блокированию твита так же, как это относится к блокировке газеты. Принцип, согласно которому правительство не может наказать критику государственных чиновников, относится к видео на YouTube так же, как к брошюре.

Тем не менее критики утверждают, что понимание «речи» создателями не включало алгоритмическое усиление, анонимный троллинг или скоординированные кампании дезинформации. Эти явления поднимают вопросы, которые не может легко решить оригинальный анализ, глядя на историю. Например, должен ли правительственный закон, требующий от платформ устранения иностранного вмешательства в выборы, считаться цензурой? Если первоначальный смысл Первой поправки был в первую очередь о предотвращении предварительных ограничений, то закон, который требует удаления определенного контента после публикации, может быть допустимым. Но если первоначальный смысл охватывал более широкую свободу от государственного контроля над прессой, то такие мандаты могут нарушать разделение прессы и правительства.

В большинстве западных демократий законы о разжигании ненависти ограничивают выражения, которые разжигают ненависть или дискриминацию. В Соединенных Штатах, согласно сильной традиции свободы слова, нет общего запрета на разжигание ненависти — в основном из-за оригиналистских и текстуалистских рассуждений. Первая поправка говорит, что «нет закона ... ограничивающего свободу слова», который оригиналисты читают как категориальный, с учетом узких исторических исключений. В результате, речь, которая является расистской, сексистской или иным оскорбительным, конституционно защищена, если она не попадает в одну из признанных категорий. Эта позиция отличает Соединенные Штаты от таких стран, как Германия, Канада и Соединенное Королевство, которые уравновешивают свободу слова против других ценностей.

Дезинформация, особенно о здоровье населения и выборах, вызвала призывы к действиям правительства. Оригиналисты обычно сопротивляются такому регулированию, утверждая, что правительство не должно становиться арбитром истины. Вместо этого, средство для плохой речи - это больше речи - принцип, основанный на рынке идей, представленных Джоном Милтоном и Джоном Стюартом Миллем, и отголосок в знаменитом инакомыслии судьи Холмса в Абрамс против Соединенных Штатов (1919). Это инакомыслие, хотя и не оригинальное в методе, отражает скептицизм поколения основателей в отношении правительственной цензуры. Для современного взгляда на то, как оригинализм применяется к интернет-речи, см. эта статья Lawfare об оригинализме и Интернете .

Роль частных платформ

Критическим нюансом в современных дебатах о цензуре является различие между правительственными и частными действиями. Когда Twitter или Facebook удаляют контент, это не является нарушением Первой поправки, потому что поправка связывает только правительство. Оригиналисты утверждают, что правительство не должно принуждать платформы к отмене речи - например, посредством угроз антимонопольных действий или реформ порядочности в отношении коммуникаций - потому что это фактически будет равносильно правительственной цензуре через посредника. В то же время платформы могут свободно осуществлять свои собственные редакционные суждения, согласующиеся с их собственными правами на свободу слова. Это привело к напряженности: некоторые консерваторы утверждают, что платформы цензурируют консервативные точки зрения, но анализ оригиналистов предполагает, что любое правительственное средство правовой защиты будет неконституционным, если оно не затрагивает собственные конституционно защищенные выборы платформ.

Критика и альтернативы интерпретации свободы слова оригинала

Подход оригинализма к свободе слова не лишен энергичной критики. Живые конституционалисты утверждают, что смысл Конституции должен развиваться в соответствии с новыми обстоятельствами, и что сами создатели предназначены для гибкой интерпретации. Они указывают, что Первая поправка была применена для защиты форм выражения, которые основатели не могли себе представить, таких как кинофильмы, звуковые записи и компьютерный код. Для живых конституционалистов основная ценность свободы слова - индивидуальная автономия и демократическое самоуправление - должна направлять интерпретацию, а не фиксированный исторический смысл.

Прагматисты критикуют оригинализм за то, что он слишком жесткий и игнорирует реальные последствия решений. В контексте цензуры они утверждают, что чисто исторический подход может защитить вредную речь, которая подрывает демократические процессы, такие как глубокие подделки или вирусная дезинформация. Они выступают за балансирующий тест, который взвешивает интерес правительства против ограничения речи, а не категорическое историческое исключение.

Другой альтернативой является текстуализм, который разделяет акцент оригинализма на тексте, но не обязательно требует, чтобы исторический смысл был таким же, как современный. Текстуалисты смотрят на простой смысл слов, как понимается сегодня, который может отличаться от первоначального общественного значения. Юстиция Скалиа, текстуалист и оригиналист, часто смешивает эти два, но более поздние судьи, как судья Каган, приняли более гибкий текстуализм, который иногда отличается от оригинализма.

Несмотря на эти критические замечания, оригинализм остается мощной силой в американской юриспруденции. Его акцент на исторических доказательствах заставляет суды и тяжущиеся серьезно взаимодействовать с эпохой основания, которая часто показывает, что современные меры защиты свободы слова шире, чем первоначальное понимание. Например, решение Верховного суда в деле «Объединенные граждане против FEC» (2010), которое смягчило ограничения на корпоративные расходы на предвыборную кампанию, было основано на текстуалистско-оригиналистском чтении Первой поправки. Хотя это решение является спорным, оно иллюстрирует, как оригинализм может распространить защиту свободы слова на новых участников и контексты.

Историческая двусмысленность и пределы оригинализма

Одна из самых стойких критических замечаний по поводу оригинализма в области свободы слова заключается в том, что исторические записи часто неоднозначны. Поколение основателей резко не соглашалось с объемом свободного выражения - споры о чужеродных и мятежных актах являются главным примером. Оригиналисты должны решить, какие исторические источники привилегировать: труды Джеймса Мэдисона, трактаты общего права Уильяма Блэкстоуна или практики законодательных органов штатов. Различные оригиналисты могут прийти к различным выводам об первоначальном значении Первой поправки, что приводит к тому, что критики называют «оригинализмом с либеральным или консервативным лицом».

Например, судья Томас, признанный оригиналист, утверждал, что статья о свободной прессе Первой поправки первоначально защищала только прессу как учреждение, а не отдельных ораторов. Это узкое чтение будет иметь радикальные последствия для блоггеров и независимых журналистов. Большинство оригиналистов отвергают эту точку зрения, но пример показывает, как историческое расследование может привести к различным результатам. Для анализа методологии оригинализма в случаях свободы слова см. эта статья из Harvard Law Review о оригинализме и свободе слова .

Более того, оригинализм должен бороться с включением Первой поправки против штатов. Четырнадцатая поправка была ратифицирована в 1868 году, задолго до первоначального понимания Первой поправки. То, что «свобода слова» означала для ратификаторов Четырнадцатой поправки, может отличаться от значения 1791 года. Некоторые оригиналисты утверждают, что соответствующий исторический контекст должен быть 1868, а не 1791 год. Это усложняет дальнейший анализ, поскольку поколение после Гражданской войны имело свой собственный опыт с цензурой во время конфликта и Реконструкции.

Вывод: Непреходящее влияние оригинализма на свободу слова и цензуру

Оригинализм глубоко формирует американские дебаты о свободе слова и цензуре, закрепляя конституционную интерпретацию к историческому пониманию. Его сторонники утверждают, что этот подход обеспечивает стабильность, объективность и верность демократическому процессу. На практике судьи-оригиналисты, как правило, являются сильными защитниками свободы слова, скептически относящимися к новым исключениям, предложенным современными законодательными органами или группами интересов. Результатом является надежная защита спорной, оскорбительной и даже опасной речи - до тех пор, пока она не попадает в узкие, исторически признанные категории.

Тем не менее, оригинализм не является панацеей. Цифровая эпоха с ее сложными информационными экосистемами и мощными частными платформами проверяет пределы принципов восемнадцатого века. Критики утверждают, что исключительно исторический подход может сделать общество уязвимым для вреда, который создатели никогда не представляли, такого как вирусная дезинформация, которая подрывает общественное здоровье или избирательную целостность. Оригиналисты отвечают, что средство от плохой речи - это больше речи, а не правительственная цензура, и что первоначальный смысл Первой поправки достаточно емок, чтобы защитить рынок идей.

В конечном счете, дебаты по поводу оригинализма и свободы слова - это дебаты о природе самой Конституции: это фиксированный контракт, который должен быть интерпретирован на основе его исторического значения, или живой документ, который адаптируется к новым обстоятельствам? Обе стороны имеют убедительные аргументы, и решения Верховного суда будут продолжать отражать напряженность между оригинальными и неоригинальными методами. По мере появления новых технологий и развития общественных ценностей вопрос о том, как оригинализм влияет на свободу слова и цензуру, останется в центре американского конституционного права. Для более широкого исследования свободы слова в современную эпоху, см. эту статью Би-би-си о состоянии свободы слова в Соединенных Штатах .

Ясно, что оригинализм установил условия для дебатов. Даже его оппоненты должны взаимодействовать с историческими аргументами, согласны ли они с методом или нет. Непрекращающаяся проблема для всех переводчиков — как для оригиналистов, так и для неоригиналистов — заключается в том, чтобы найти баланс между соблюдением основополагающих обязательств Конституции и решением реалий мира, значительно отличающегося от того, который создал Первую поправку. Этот баланс определит будущее свободы выражения в Америке.