Table of Contents
Основы оригинализма в отечественном конституционном праве
Оригинализм возник как ответ на то, что его сторонники считали неконтролируемым судебным дискреционным правом в конституционной интерпретации. По своей сути, оригинализм считает, что юридический текст - будь то конституция, устав или контракт - должен интерпретироваться в соответствии с его значением во время его принятия. Эта философия стремится ограничить судей от навязывания их собственных политических предпочтений и закрепить правовые рассуждения в объективных исторических фактах, а не в эволюционирующих социальных ценностях.
В дебатах доминируют две основные ветви оригинализма. Оригинализм первоначального намерения стремится восстановить субъективные намерения создателей — то, что они лично понимали под текстом. Оригинализм первоначального публичного значения , теперь доминирующая нить в американской конституционной теории, вместо этого спрашивает, что разумный человек во время принятия закона понял бы под текстом, основываясь на обычном языке, правовых конвенциях и публичном дискурсе. Судья Антонин Скалия, возможно, самый известный сторонник первоначального публичного значения, утверждал, что этот подход сохраняет демократическую легитимность, связывая интерпретацию с суверенным актом ратификации, а не частными взглядами отдельных составителей.
Во внутреннем праве оригинализм чаще всего применялся к Конституции США, с заметными решениями по Второй поправке (]Дистритект Колумбии против Хеллера), Одиннадцатой поправке (]Алден против Мэна) и сфере исполнительной власти. Его влияние распространяется на другие юрисдикции общего права, включая Канаду, Австралию и Израиль, где суды иногда ссылаются на оригинальный смысл как один из многих факторов в конституционном толковании.
Однако даже в бытовом контексте оригинализм сталкивается с серьёзными вызовами: исторические свидетельства могут быть неубедительными, первоначальный смысл может быть неснижаемо расплывчатым по современным вопросам, а более поздние прецеденты могли бы урегулировать доктринальные пути, отходящие от первоначальных представлений.Эти трудности резко обостряются, когда оригинализм переносится из относительно замкнутой среды единой национальной конституции в разросшуюся, децентрализованную и многоязычную область международного права и договоров.
Отличительная природа международного права и договоров
Международное право действует на принципиально иных основаниях, чем внутреннее конституционное право. Национальная конституция возникает из единого суверенного политического сообщества, часто посредством определенного процесса ратификации, и обеспечивается централизованной судебной иерархией. Международное право, напротив, возникает из горизонтального согласия суверенных государств, не имеет централизованного законодательного органа и полагается на фрагментированные механизмы обеспечения соблюдения. Договоры представляют собой согласованные тексты, которые отражают компромиссы между сторонами с различными правовыми традициями, стратегическими интересами и культурными допущениями.
Нет единого суверенного или ратификационного момента
В отечественном оригинализме «момент ратификации» обеспечивает чёткую временную якорь: текст был предложен, обсужден и принят в определённый исторический момент. Для международных договоров процесс гораздо более беспорядочный. Договор может быть согласован годами, открыт для подписания, подпадать под оговорки и декларации и вступать в силу только после порогового количества ратификаций. Некоторые стороны могут ратифицировать спустя десятилетия после заключения договора. «первоначальный смысл» на момент подписания может отличаться от смысла на момент вступления в силу более позднего государства, и государства могут с самого начала иметь действительно разное понимание своих обязательств.
Многоязычные тексты и аутентичные языки
Большинство многосторонних договоров составлены на нескольких языках — часто английском, французском, испанском, русском, арабском и китайском — каждый из которых определен как одинаково аутентичный. В соответствии со статьей 33 Венской конвенции о праве международных договоров (VCLT), когда сравнение аутентичных текстов обнаруживает разницу в значении, которое не может быть решено обычными методами толкования, значение, которое наилучшим образом согласует тексты в свете объекта и цели договора. Оригиналистский подход, который привилегирует одну языковую версию или понимание одной стороны, нарушит это кардинальное правило.
Роль объекта и цели
Статья 31(1) ВКЛТ требует, чтобы договор толковался «добросовестно в соответствии с обычным значением, которое должно быть дано терминам договора в их контексте и в свете его объекта и цели». Этот телеологический элемент — интерпретация со ссылкой на общие цели договора — является центральным в международном праве и неудобно сочетается с оригинализмом. В то время как оригиналисты могут и действительно рассматривают цель как различимую из текста и исторических записей, подход ВКЛТ тянет к более динамичной, ориентированной на эффект интерпретации, особенно в правах человека, экологических и институциональных договорах.
Основные проблемы применения оригинализма к международным договорам
Структурные различия между внутренним и международным правом создают ряд конкретных препятствий для оригинального подхода к толкованию договоров.
Неоднозначность коллективного намерения
Оригинализм требует определенного умысла, субъективного или объективного. Но в многосторонних договорах с десятками или сотнями сторон нет единого «оригинального понимания», чтобы восстановить. Переговорные записи (travaux préparatoires) могут раскрывать взгляды ведущих делегаций, но они не обязательно разделяются всеми подписавшимися. Меньшие государства, возможно, присоединились без активного участия в разработке, и их понимание может отличаться. Международный суд ООН последовательно считал, что travaux préparatoires являются дополнительным средством интерпретации, а не основным источником смысла - позиция, которая отражает трудность приписывания коллективного намерения многопартийным переговорам.
Языковые барьеры и пробелы в переводе
Даже когда составители согласуют положение, перевод на одинаково аутентичные языки может привести к тонким различиям. Например, английское слово «произвольный» в договоре о правах человека может не иметь точно таких же коннотаций, как французская «arbitraire» или испанская «arbitrario». Оригиналист, настаивающий на первоначальном публичном значении английской версии, будет игнорировать столь же авторитетный статус других языковых текстов и принцип толкования, согласно которому аутентичные тексты должны быть гармонизированы.
Проблема статического замораживания
Возможно, наиболее фундаментальная проблема заключается в том, что оригинализм, если его применять жестко, заморозит договорные обязательства в момент их создания. Международное право развивается посредством последующей государственной практики, развития обычного права и появления новых норм (jus cogens. Договоры по правам человека, в частности, такие как Европейская конвенция по правам человека, были интерпретированы как «живые инструменты», значение которых со временем расширяется, чтобы отразить изменяющиеся социальные условия. Европейский суд по правам человека явно отклонил оригиналистский подход, держа в Tyrer v. United Kingdom (1978), что Конвенция является «живым инструментом, который должен быть интерпретирован в свете современных условий». Применение оригинального метода к таким договорам отклонит десятилетия устоявшейся юриспруденции и потенциально подорвет защиту прав, которую государства приняли посредством последующей практики.
Последующая практика и VCLT
Статья 31(3)(b) ВКЛТ требует, чтобы при толковании договора учитывалась "любая последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение сторон относительно его толкования". Это положение явно включает в себя поведение после ратификации в процессе толкования. Государства часто уточняют или даже изменяют свое понимание договорных обязательств посредством последовательной практики с течением времени. Строгая оригинальная структура, которая игнорирует последующую практику, будет противоречить этому основополагающему правилу толкования договора.
Межвременное право и нормативные изменения
Доктрина межвременного права, сформулированная Международным судом в Острове Пальмас арбитраже (1928), считает, что юридическая сделка должна оцениваться в свете закона, одновременно с его созданием. Однако в том же случае также признается, что дальнейшее существование правового права зависит от его соответствия развивающемуся закону. Этот двойной аспект создает напряженность, которую оригинализм не может легко разрешить: должен ли договорный термин, такой как «пытка» или «рабство», интерпретироваться в соответствии с его значением 1950 года или он включает развивающееся международное понимание этих понятий? Большинство международных трибуналов приняли последний взгляд, рассматривая определенные термины как по своей сути динамичный.
Тематические исследования: Оригинализм в международном судопроизводстве
Практические трудности оригинального подхода становятся ясными, когда мы рассматриваем конкретные контексты, в которых он был предпринят или обсужден.
Конвенция о геноциде и намерение
Конвенция о геноциде 1948 года определяет геноцид как определенные действия, «совершенные с намерением уничтожить, полностью или частично, национальную, этническую, расовую или религиозную группу, как таковую». Международный суд в деле Босния против Сербии (2007), интерпретировал «намерение» и «как таковое» со ссылкой на историю разработки Конвенции, работу Комиссии по международному праву и последующую государственную практику. В то время как Суд консультировался с подготовительными материалами, он не рассматривал понимание создателей как диспозитивное. Вместо этого он разработал тонкий подход, подчеркивающий необходимость конкретного, dolus specialis намерения, которое не может быть выведено исключительно из схемы зверств. Оригинальный метод, который придал бы окончательный вес заявлениям составителей, должен был бы игнорировать последующую практику международных уголовных трибуналов, которые значительно развили ментальный элемент геноцида способами, не предусмотренными в 1948 году.
Интерпретация Устава ООН и структурные изменения
Устав ООН интерпретировался с 1945 года таким образом, что отличался от первоначальных намерений его составителей. Расширение полномочий Совета Безопасности в соответствии с главой VII, принятие Генеральной Ассамблеей резолюции «Единство ради мира» и развитие миротворческих операций — все это отходит от строгого текста и первоначального понимания Устава. Оригиналистский подход аннулировал бы большую часть практики, которая позволила ООН адаптироваться к новым угрозам и геополитическим реалиям. Международный суд ООН в консультативном заключении Определенные расходы (1962) неявно отверг оригинализм, утверждая, что подразумеваемые полномочия ООН должны оцениваться в свете развивающихся функций организации.
Договоры о правах человека как живые инструменты
Европейский суд по правам человека регулярно обновляет толкование прав Конвенции, чтобы отразить социальные изменения, как видно в делах об однополых партнерствах (] Шальк и Копф против Австрии), вспомогательном воспроизведении (]S.H. против Австрии) и конфиденциальности данных. Межамериканский суд по правам человека также постановил, что американская Конвенция по правам человека должна быть интерпретирована в свете развивающихся региональных и международных стандартов в области прав человека. Оригиналистский подход к этим документам не только противоречит десятилетиям последовательной юриспруденции, но и противоречит самой цели договоров о правах человека, которая заключается в установлении минимальных гарантий, которые получают содержание с течением времени посредством демократических обсуждений и судебной разработки.
Аргументы в пользу оригинального элемента в интерпретации договора
Несмотря на эти огромные проблемы, элементы оригинального мышления играют определенную роль в международном праве, и некоторые комментаторы утверждают, что принципы оригинальности должны применяться более систематически.
Текстовая стабильность и согласие государства
Принцип согласия государств является основополагающим для международного права: государства связаны только обязательствами, которые они добровольно приняли. Сильная версия оригинализма может быть привлекательной, поскольку она закрепляет договорные обязательства в тексте, который фактически одобрен государствами, ограничивая способность трибуналов налагать обязательства, которые государства никогда не предполагали. Эта проблема особенно остро стоит в арбитраже по инвестиционным договорам, где трибуналы иногда расширяют значение справедливого и равноправного обращения или экспроприации за пределы того, что понимают государства при ратификации соответствующих договоров. В этом контексте больший акцент на первоначальный текст и историю переговоров может укрепить консенсусную основу международного права.
Обычный смысл как отправная точка
ВКЛТ начинается с "обыкновенного значения" в контексте, который имеет семейное сходство с оригинальным общественным значением оригинализма. Международные трибуналы регулярно консультируются с словарями, современными текстами и переговорными записями для определения значения терминов договора во время составления. Это особенно важно для технических договоров - тех, которые регулируют экстрадицию, налогообложение или морские границы - где точность и стабильность имеют первостепенное значение и где динамическое толкование создало бы неопределенность. Комментарии Комиссии по международному праву в отношении ВКЛТ подчеркивают, что отправной точкой для толкования является сам текст, а не предполагаемые намерения сторон. На практике большинство международных трибуналов рассматривают текст в качестве основного руководства и прибегают к дополнительным средствам только тогда, когда текст неоднозначный или приводит к явно абсурдному результату.
Оригинальное значение как ограничение судебной деятельности
Критики эволюционирующего толкования утверждают, что оно передает чрезмерную власть судьям и от государств. Когда Европейский суд по правам человека «обновляет» значение права Конвенции, он фактически налагает новые обязательства без явного согласия государств — форма судебного законодательства. Оригиналистское ограничение потребует, чтобы любое новое толкование было прослежено до первоначального значения текста или последующей государственной практики, которая четко устанавливает новый консенсус. Этот аргумент находит отклик в контексте инвестиционного арбитража, где государства вышли из режима частично из-за предполагаемого чрезмерного охвата трибуналами. Более оригинальный подход может восстановить легитимность, продемонстрировав, что трибуналы выполняют обязательства, которые государства фактически взяли на себя, а не изобретают новые.
Критика и ответы: Дело против оригинализма в международном праве
Аргументы против пересадки оригинализма международному праву не просто практичны, но и идут к нормативным основам системы.
Неравенство в переговорах о власти
Оригинализм привилегирует мнения составителей, которые во многих международных переговорах являются представителями могущественных государств и заинтересованных групп. Развивающиеся страны часто присоединяются к договорам, которые были согласованы до того, как они получили независимость или без значимого участия в процессе разработки. Интерпретация таких договоров в соответствии с первоначальным намерением составителей закрепила бы историческую асимметрию власти и игнорировала бы перспективы более поздних присоединяющихся государств, которые могут иметь различное понимание цели документа. Это фундаментальная проблема справедливости, которую оригинализм с его обратной ориентацией не может легко решить.
Проблема обычного международного права
Значительная часть международного права не основана на договорах, а является обычной: общие практики, принятые в качестве права. Обычное международное право по своей сути динамична, развивается через государственную практику и opinio juris с течением времени. Оригинализм не имеет значимого применения к обычным правилам, которые не имеют фиксированной текстовой основы или единого момента создания. Если бы оригинализм был принят в качестве общей интерпретационной теории для международного права, он либо должен был бы полностью исключить обычные нормы, либо попытаться заморозить их содержание в какой-то исторический момент, который был бы непрактичным и нормативно непривлекательным.
Нормативный прогресс и права человека
Возможно, наиболее мощная критика заключается в том, что оригинализм остановит нормативное развитие права в области прав человека. Запрет пыток, право на справедливое судебное разбирательство и защита от дискриминации были расширены за счет эволюционирующей интерпретации. Оригиналистский подход потребовал бы, чтобы эти концепции были поняты так, как они были в 1948, 1950 или 1966 годах, что во многих случаях означало бы одобрение стандартов, которые теперь считаются неадекватными или даже отвратительными. Например, Европейская конвенция по правам человека первоначально интерпретировалась как разрешающая телесные наказания в школах (дело FLT: 0) Тайер [FLT: 1] отменял это), и некоторые положения были прочитаны, чтобы исключить определенные формы дискриминации по признаку сексуальной ориентации. Доктрина живого инструмента была центральной для прогрессивной реализации прав, и отказ от нее представлял бы собой значительную нормативную регрессию.
На пути к прагматическому синтезу: первоначальное значение как отправная точка, а не конечная точка
С учетом структурных и нормативных проблем полное принятие оригинализма в национальном стиле в международном праве и договорах не представляется ни возможным, ни желательным, однако элементы оригинального мышления могут и должны играть роль в более всеобъемлющем интерпретационном подходе.
Оригинальное значение как сильное предположение
Толкование договора должно начинаться с обычного значения текста на момент его заключения, рассматриваемого в контексте и в свете объекта и цели договора. Эта презумпция служит важным ценностям предсказуемости, стабильности и уважения согласия государства. Когда текст ясен и однозначен, трибунал должен противостоять искушению отойти от него на основе воспринимаемых политических предпочтений. Оригинализм, по крайней мере в умеренной форме, обеспечивает полезную коррекцию против чрезмерного толкования.
Динамическая интерпретация для открытых норм
В то же время многие договорные положения намеренно открыты, используя такие термины, как «разумный», «справедливый», «человеческое достоинство» или «произвольный». Такие термины приглашают к эволюционистскому толкованию именно потому, что они были предназначены для учета изменяющихся обстоятельств. Оригиналистский подход, который настаивал на замораживании этих терминов в их значении 1950 года, нанес бы ущерб объекту и цели договора. Задача состоит в том, чтобы различать положения, которые действительно неопределенны, и те, которые имеют четкое историческое значение, которое должно ограничивать толкование.
Последующая практика как источник легитимной эволюции
Включение в VCLT последующей практики предлагает принципиальную золотую середину. Когда государства последовательно действуют на основе нового понимания своих договорных обязательств, эта практика может законно обновить интерпретационную структуру, не требуя формальных поправок. Этот подход уважает как первоначальный текст (который не отбрасывается), так и постоянное согласие государств, выраженное их поведением. Он избегает крайностей замороженного оригинализма с одной стороны и неограниченного судебного творчества с другой.
Заключение
Применение оригинализма к международному праву и договорам обнажает фундаментальные противоречия между интерпретационной стабильностью и нормативной эволюцией, между согласием государства и институциональной гибкостью, а также между закрытой системой национальной конституции и открытой плюралистической структурой международного права. Оригинализм, ориентированный на текст и исторический смысл, предлагает ценную дисциплину в интерпретационной среде, которая может легко скатиться в судебную политику. Но многонациональный, многоязычный и динамичный характер международных соглашений делает жесткий оригинализм несостоятельным.
Международные трибуналы должны рассматривать первоначальный смысл как необходимую отправную точку, но не как окончательную конечную точку. Они должны консультироваться с переговорной историей и современными источниками, чтобы понять, что, вероятно, имели в виду стороны, оставаясь открытыми для эволюционирующего толкования, где текст, объект и цель договора поддерживают его. Последующая государственная практика, появление новых императивных норм и эволюция обычного международного права обеспечивают законные основания для обновления значения договора. Цель - это подход, который сочетает в себе текстовую верность с институциональным смирением, уважая как первоначальную сделку, заключенную государствами, так и живой характер международных правовых обязательств в меняющемся мире.
Прагматичный синтез, основанный на сильных сторонах оригинализма и избегающий его ограничений в рамках международной правовой системы, предлагает наилучший путь вперед для переводчиков, стремящихся примирить стабильность и перемены, легитимность и адаптивность.