将原創性应用于国际法和

美國的憲法中, 原創性最常被使用, 包括第二修正案(] 哥伦比亚區诉海勒), 第十一修正案( Alden诉缅因州[]), 以及行政權力範圍。 其影響力延伸到其他普通法司法管辖区, 包括加拿大、澳大利亞和以色列,

現代問題的原始意義可能不可輕視, 而後來先例可能已經解決了與原始理解相悖的教理路。 當原始主義從一個國家憲法的相对受控環境移植到国际法與条约的無規、分散和多語體域時,這些困難就更是嚴重了。

国际法和条约的特异性

國際法的運作原理與國內憲法完全不同。 國家憲法由一個獨立的政治團體产生,通常通过一個定義的批准程序,由集中的司法階級來執行。 相形之下,國際法是由主权国家的横向同意而成的,缺乏集中的立法机构,依靠分散的执法机制。 協議的條件反映了法律傳統、战略利益和文化承諾不一的各方的妥协。

無單一君主或批准時刻

在国内原創性中, “批准時刻” 提供了一個清晰的時間基點: 文本是在特定歷史點上提出、 辯論和通過的。 國際協議的進程更亂。 条约可能要多年商議、 开放供签署、 受保留和宣言的制约、 只有在批准數次數限之後才能生效。 有些缔约方可能會在約定數十年后批准。 簽署時的“原意”可能與後來國家加入時的意不同, 而各国可能从一开始就對自己的义务有真正的不同理解。

多語言文字和認證語言

大多數多边条约都是用多种語言起草的,通常包括英文、法文、西班牙文、俄文、阿拉伯文和中文,都指定為同等作准。 根據《维也纳条约法公约》第三十三条,如果對作准文本的比對表明了不能用普通的解釋方法解决的意義上的歧視,那么,按照条约的目的和宗旨來最能调和文本的意涵就占上風。 偏重某一語言版本或一方的理解的原創性方法會違反了這項主要規則。

目标和宗旨的作用

《维也纳条约法公约》第三十一条第一款要求,"要按照条约的用语在上下文中和在目的及目的上给予的通常含义,善意地解释"。 這個意識因素——参照条约的总体目标來解釋——是国际法的核心,不易地和原創性相處。原創性人士可以而且确实認為目的從文字和歷史記錄中可以分辨出來,但《维也纳条约法公约》的方法引發了更动态、更注重效果的解释,特别是在人權、環境和体制性条约中。

将原創性运用到國際協議的核心挑戰

國際法的结构性差異, 造成一系列特定障礙,

集体意向的模糊

原始性要求有某些可辨別的意向, 不管是主观的還是客观的。 但在有數以百計的多边条约中, 并沒有一個"原始理解"可以恢復。 談判記錄(travaux préproject)可能會揭示主要代表团的看法, 但這些看法不一定是所有簽署者所共有的。 较小的国家可能加入, 卻未积极参与起草, 而其理解可能不同。 國際法院一直認為, 准备工作是补充性的解释手段,而不是主要的意义来源 — — 反映集体意向多黨谈判的困難。

語言障礙與翻譯缺口

文中「任意性」這個字可能不完全如法語「arbitraire」或西班牙語「arbitrario」一樣。 一個坚持英文版原公義的原創性作家會忽略其他語言文本的同等权威性地位, 以及應使作准文本相协调的解釋性原理。

靜默- 冻结問題

依據歐洲人權協議, 人權協議被理解為「活性工具」, 其意義逐年擴展, 以反映社會情況的變化。 歐洲人權法院明确拒絕原創性方法, 認為《公约》是「一個活性工具, 必須根据目前情況來解釋」。

嗣后惯例和《维也纳条约法公约》

《维也纳条约法公约》第三十一条第三款(b)项规定,在解释条约时,应考虑到“条约适用中确立当事国同意其解释之任何嗣后惯例”。

法律与规范的時空變更

國際法院在Palmas Island[仲裁案(1928年)中阐述的時際法理認為,法律交易必须根据法律在创立時即刻加以判斷,但同一案件也承认,法律权利的继续存在取决于它是否符合演化中的法律。這兩方面造成了一種緊張,原創性不能輕易地解決:像“酷刑”或“奴役”等条约术语是否要按照1950年的含义來理解,或者它是否包含国际上对这些概念的不断发展的理解? 大部分国际法庭都采用了后一种看法,把某些术语當作固有的动态。

案例研究: 原著性

原创性方法的實際困難在我們研究試圖或爭論的具体背景時就顯而易見。

種族滅絕主義和意圖

1948年的《種族滅絕公约》把種族滅絕定义为某些行為,“故意全部或部分地摧毀民族、族裔、种族或宗教群体”。 國際法院在[ 波斯尼亚诉塞爾維亞[ 案(2007年)中,把“意图”和“意图”解释为《公约》起草史、国际法委员会的工作和随后的国家实践。法院在咨询准备工作文件的同时,并未把制定者的理解视为具有决定性。相反,它制定了一种细致的法則,强调必须有特定、 dolus 的特有意图,而不能只從暴行的模式中推測。 一种原始方法,使起草者的声明具有决定性的分量,它會忽略了国际刑事法庭的後來做法,它以1948年未預想到的方式,大量地阐述了种族滅絕種心理因素。

章程的解釋和结构改革

自1945年起, 聯合國宪章就被理解為與起草者最初的意向不一樣。 聯合國會在第七章下擴張其權力, 大会通过「聯合共策和平」决议, 以及發展维持和平行动, 都與宪章的嚴密文字和原則不符。 原創性方法會使許多讓聯合國适应新的威脅和地缘政治現象的做法失效。 國際法院在 Certain Costypties 咨询意见(1962年)中, 暗含拒絕原創性, 認為联合国暗示的權力必须根据組織的演化功能來估計。

活性工具

歐洲人權法院定期更新對《公约》權利的解釋, 以体现社會變化, 案例有:同性合夥(]) 沙爾克和科普夫诉奧地利[] 、 協助复制(S.H.诉奧地利[]) 以及資料隱私。 美洲人權法院也認為, 《美洲人權公约》的解釋必須符合区域和国际人權標準。 这些文书的原創性方法不仅會違反數年來一贯的法理,而且會違反人權条约的根本目的, 即通过民主審判和司法審判建立最短的保護。

条约解釋中有利于原著元素的爭議

也有些評論者認為應更系统地运用原創主義原則。

文字稳定和国家同意

國家同意的原理是国际法的根基:國家只受自己自愿承担的义务的约束。 強烈的原創性形式可以有吸引力,因为它把約定义务根據國家真正批准的文本,限制法庭施加國家從來不想要的义务的能力。 這種关切在投資協議仲裁中尤为突出,法庭有時會把公平公正待遇或征用的意義扩大到國家在批准相关協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議協議

普通的引點

《维也纳条约法公约》在上下文中以"普通含义"為首,它与原始公義的原創性有家族相似。國際法庭通常會參考字典、現代文本和談判記錄,以确定約定詞在起草時的意義。這對管束引渡、稅務或海洋邊界的技术性条约尤为重要,在其中,精確和穩定性至高無上,而且动态的解釋會造成不确定性。 國際法庭對《维也纳条约法公约》的評論强调, 解釋的出发点是文本本身,而不是各方的原意。 在实践中, 大多國際法庭只當文本模糊或引發明顯荒謬的结果時,才把文本當作主要指南,而诉诸补充手段。

原始含义是司法行動的制约

反演化解釋的批判者認為它把過份權力轉嫁給法官,而從國家轉移。當歐洲人權法院"更新"了公约权利的含义,它就有效地在未得到國家明确同意的情况下强制规定了新的义务 — — 这是一种司法立法形式。 原著性的约束要求任何新的解釋都追蹤到文本的原意或随后的、明确建立新共识的國家惯例。 這種论点在投資仲裁背景下反响大眾,部分由于法庭看似过度介入,國家退出了政府。 更原創性的方法可以重新恢復合法性,表明法庭正在履行國家实际承担的义务,而不是提出新的义务。

批判和答复: 反原著主義在国际法中的理由

反對將原創性移植到國際法的論點不僅是实用的,

談判權的不平等

原創性專利地優待起草者的看法,他們在许多國際商議中都是強大國家和利益團體的代表。 中華民國常常加入在獨立前或沒有真正參與起草过程中所談判的条约。 按照起草者的原意來解釋這些条约會强化歷史力量的不对称性,忽略後來加入國的观点,而後來加入國對此文书的目的可能有不同的理解。 這是一個根本的公平問題,即原創性以其反向性取向,是不容易解決的。

习惯国际法

國際法中有很大一部分不是以条约为基础,而是以习惯法為依據:一般的傳統:被接受為法律. 习惯国际法本身是动态的,它通过國家的实践演化而成,而且隨時而來 opinio juris[. 原創性對缺乏固定文字基礎或一瞬間創作的习惯規則沒有意義的应用. 如果原創性被當作国际法的通判性理論,它要么完全排除傳統的規則,要么在某個歷史點上試圖將其內容冻结,這既不切实际,又不具有规范性的吸引力.

规范性进展和

獨立主義可能會阻礙人權法的规范發展。 禁止酷刑、公平審判權、以及防止歧視等都通過演化性解釋得到了擴大。 原創主義方法要求這些概念要像1948年、1950年或1966年那樣被理解,這在很多情况下都意味著要认可目前被认为不完善甚至令人反感的标准。 例如,《欧洲人权公约》最初被理解為允许學校中实行体罚([ Tyrer []案推翻了此判斷),一些条款被理解為排除某些形式的性取向歧視。 活的文书原理是逐步实现權利的核心,而它將代表了重大的规范性倒退。

走向实用合成:原意是起點,而不是終點

現實上, 國際法與協議的內國式原創性不可行, 也不可取, 然而, 原創性推理的要素可以也應該在更全面的解釋方法中发挥作用。

原意是強大的預想

約定 的 解釋 、 應該從 約定 的 時 候 、 文 的 普通 意思 、 文 的 上下文 、 文 的 目的 、 目的 、 目的 、 目的 、 目的 、 目的 、 目的 、 目的 、 目的 、 目的 、 目的 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識 、 意識、 意識、 意識、 意識 意識 、 意識、 意識、 意識、 意識、 意識 、 意識、 意見、 意見 、 意識 意 、 意見、 意 意識 、 意識 意識 、 意見 意 、 意 意 意 意 意 意 意 意 、 意 、 意

開放的標準的动态解說

許多條款有意開放, 使用「合理」、「公平」、「人體尊嚴」或「任意」等名詞。 這些名詞引來演化性解釋, 完全是因為它們旨在适应不断变化的情況。 堅持以1950年的意涵來冻结這些名詞的原創性方法會打擊条约的目的和宗旨。 挑戰的問題是, 如何分開那些真正不確定的名義和那些有明顯歷史意義的名義來限制解釋的名義。

後來學習是合法進化的源碼

該方法既尊重原始文本(未被拋棄),也尊重各国通过其行為表示的持续同意。 它避免了一方僵持原創主义和另一方不受限制的司法創意的極端。

結 论

原創性在國際法和協議中的应用暴露了解釋性穩定與规范演化、國家同意與体制灵活性、以及國家憲法的封闭制度與公開多元的國際法結構之間的根本衝突。 原創性在可輕易滑入司法决策的判斷性環境中,以文字和歷史意義為重點提供了宝贵的教訓。 但國際協議的跨国性、多語性與动态性使得僵硬的原創性是站不住腳的。

國際法庭應把原始意涵當作一個必要的起点,而不是一個定義的結局。他們應參考談論歷史和現代來源,以了解当事国可能意涵,同时在条约的文字、目的和目的支持它的地方仍可隨意作出演進性的解释。 後來的国家实践、新的强制性规范的出現以及习惯国际法的演化,都為更新条约意涵提供了合法的理由。目標是把文字上的忠誠和機制上的谦卑结合起来,尊重各国在不断变化的世界中所达成的原始協議和国际法律職責的活性。

以現實的合成方式, 利用創意主義的優勢, 避免其國際法律制度的局限性,