Le malo doktrin v ameriškem ustavnem pravu izzove toliko razprav kot izvirnost. Ta interpretativna filozofija – ki meni, da je bil pomen ustave določen v času njene ratifikacije – neposredno oblikuje, kako sodišča, zakonodajalci in državljani pristopajo k najbolj spornim vprašanjem svobodnega izražanja in vladne cenzure. Razumevanje vpliva izvirizma na te razprave je bistveno za vsakogar, ki želi razumeti pot sodne prakse prve spremembe v dvajsetem stoletju.

Razumevanje izvirnosti: temeljna načela in razlike

Originalizem ni monolitna teorija, ampak družina razlagalnih pristopov, ki si delijo osrednjo zavezo: Ustava je treba razumeti glede na njen prvotni pomen v času, ko je bila sprejeta. Dve glavni veji sta ]originalni namen[], ki sprašuje, kaj so okvirniki osebno nameravali besedilo doseči, in originalni javni pomen[], ki išče običajen pomen, ki bi ga ratifikacija javnosti pripisala besedam. Slednji, ki ga je zagovarjal sodnik Antonin Scalia, je postal prevladujoča oblika v sodobni sodni praksi.

Originalisti trdijo, da ta pristop omejuje sodno diskrecijo, preprečuje sodnikom, da bi vsiljevali svoje osebne vrednote, in ohranja demokratično odgovornost. Kot je znano pripomnila poznejša sodnica Scalia, je ustava »mrtev« dokument – vendar mrtev v smislu, da se njegov pomen ne spremeni, če se formalno ne spremeni, kar zagotavlja stabilnost in predvidljivost. Kritiki pa trdijo, da je izvirnost pogosto nedoločena, ker so zgodovinski dokazi lahko redki ali si nasprotujejo in da si ne more predstavljati družbenih sprememb.

Ključne figure v izvirističnem gibanju ne vključujejo le Scalie, temveč tudi Roberta Borka, Randyja Barnetta, pred kratkim pa še Justice Neila Gorsucha in Justice Clarencea Thomasa. Njuna pisanja in mnenja so oblikovala sodobno razumevanje svobode govora pod izvirnim okvirom. Za znanstveni pregled glej Stanford Encyclopedia of Philosophy enthorism enthorism on originalism[.

Prvi amandma prek izvirnih objektivov

Prvi amandma določa, da »kongres ne sprejme zakona ... omili svobodo govora ali tiska.« Izvirniku je ključno vprašanje, kaj je »svoboda govora« pomenila v poznem osemnajstem stoletju. To razumevanje ni bila absolutna pravica, da bi lahko karkoli povedal, temveč ožji koncept, ki je zakoreninjen v angleškem skupnem pravu in kolonialni praksi.

Ob ratifikaciji je angleški skupni zakon na splošno prepovedal predhodno omejevanje pri objavi (licenčni sistemi), vendar je po objavi dovolil kazen zaradi neubogljivih klevet, bogokletstva in obscenosti. Vendar pa so mnoge ameriške države že zavrnile vidike angleškega sedicijskega zakona o obrekovanju. Zakon o sedaciji iz leta 1798, ki ga je sprejel federalistsko vodeni kongres, je kriminaliziral lažne, škandalozne in zlonamerne izjave proti vladi. Ta zakon sta odločno nasprotovala Thomas Jefferson in James Madison, ki sta trdila, da je kršil prvi amandma. Madison Virginia Resolucija je trdila, da svoboda govora in tiska ni pomenila predhodnega zadrževanja in da je bila resnica obramba pred obtožbami libelov, ki so kasneje postale temelj ameriške doktrine svobodnega govora.

Originalisti, ki se osredotočajo na ustanovno obdobje, pogosto opozarjajo na Madisonove poglede kot najboljši dokaz izvirnega pomena. Trdijo, da je bil prvi amandma namenjen predvsem varovanju političnega govora in preprečevanju vladne cenzure v obliki predhodnih omejitev in pregona za kritiziranje javnih uradnikov. Vendar pa se za zaščito ni vedelo, da zajema vse: nekatere kategorije govora, kot so opolzkost, bogokletstvo in bojevite besede, so bile obravnavane zunaj meja zaščitenega izražanja.

Pravice svobodnega govora v praksi v času izvirnosti

Vpliv izvirnikizma na pravice svobodnega govora je najbolj viden v odločitvah vrhovnega sodišča, ki se opirajo na zgodovinsko analizo. Okrožje Columbia proti Hellerju (2008) in New York State Rifle & Pistol Association proti Bruen[] (2022) Sodišče je uporabilo izviristično sklepanje za ohranitev pravic do orožja. Čeprav metoda ni bila v postopku svobodnega govora, je metoda poučna: Sodišče je preučilo zgodovinsko razumevanje pravice in nato zahtevalo, da so sodobni predpisi skladni s tem razumevanjem. V govornem kontekstu se podobno sklepanje pojavlja v primerih, kot so Združene države proti Stevensu (2010), kjer je Sodišče sprejelo zakon o prepovedi prikazovanja krutosti živali, ki zavrača ustvarjanje nove kategorične izjeme od prve spremembe, ki temelji na sodobnih občutljivosti.

Prvotni sodniki so ponavadi skeptični do novih kategorij nezaščitenega govora, kot so »sovražni govor« ali »navdih« širše od Brandenburg proti Ohiu[] (1969) standarda. Trdijo, da zgodovinsko razumevanje »svobode govora« ni vključevalo izjeme za žaljive ali sovražne ideje – samo za govor, ki je neposredno povzročil neposredno nezakonito dejanje ali padel v opredeljene zgodovinske izjeme, kot so opolzkost ali obrekovanje. Ta pogled vodi v močno zaščito provokativne in nepriljubljene govora.

Drugo področje, kjer je stvar izvirizma, je doktrina o ustanovitvi – ali se prvi amandma nanaša na državne in lokalne vlade. Prvotna ustava je omejevala le zvezno vlado. Štirinajsti amandma, ratificiran leta 1868, je bil kasneje razložen tako, da je za države uporabljal Zakon o pravicah. Prvotni razpravljajo, ali so okvirji Štirinajste spremembe nameravali vključiti celotno Zakon o pravicah ali samo določene privilegije in imunitete. Vključitev pravic svobodnega govora na Vrhovno sodišče prek Določbe o ustreznem procesu je bila v veliki meri sprejeta, vendar so nekateri izvirniki, kot je bil sodnik Thomas, zagovarjali alternativne osnove, kot so Klavzula o privilegijih ali imunitetah, ki bi lahko spremenila zaščito govora na subtilne načine.

Cenzura in originalistična stališča: Vlada proti zasebnim igralcem

Vpliv izvirnikizma na razprave o cenzuri je globok, zlasti ker se v digitalni dobi zamegli meja med vlado in zasebno cenzuro. Prvi amandma omejuje samo delovanje vlade – ne pa zasebnih podjetij. Tako odločitev platforme socialnih medijev za odstranitev vsebine ni »cenzura« v ustavnem smislu. Originalisti poudarjajo to razlikovanje, pri čemer trdijo, da vlada ne more prisiliti platform, da bi imele govor (kot so poskušali nekateri državni zakoni), ker bi to posegalo v pravice do svobodnega govora platform.

Ko pa vlada sama cenzurira – bodisi s pregonom izdajalcev, omejevanjem protestov ali prepričljivim govorom – se prvobitna analiza obrne na zgodovino. Na primer, v Schenck proti Združenim državam] (1919), je sodnik Oliver Wendell Holmes izpričal test »jasne in sedanje nevarnosti« za ocenjevanje omejitev govora v času vojne. Čeprav ni bilo originalistično mnenje (Holmes je bil pragmatist), primer kaže, kako so sodišča zgodovinsko uravnotežila svobodno izražanje proti nacionalni varnosti. Prvotni so spraševali: kaj je bilo prvotno razumevanje oblasti, da bi zatrjevala govor v času krize? Ustanovna generacija je prenašala zakon o sediciji, vendar so ji odločno nasprotovali – s tem, da je bil prvotni pomen sporen.

Sodobna izviristična štipendija pogosto trdi, da je moč vlade za cenzuro izredno omejena. Zgodovinska izjema za opolzkost je bila na primer ozka in vključuje material, ki je pritegnil k »pravemu interesu«, ne pa vse seksualno eksplicitno vsebino. Podobno je obrekovanje omejevala zahteva, da je izjava lažna in škodljiva za ugled. Prvotni so običajno neradi razširili te izjeme, da bi zajeli nove kategorije, kot so »lažne novice« ali »napačne informacije«, ker ni zgodovinskega naloga za tak širok vladni nadzor nad resnico. Za razpravo o jasnem in sedanjem preizkusu nevarnosti in njegovi evoluciji glej povzetek oyez ]Schenck proti Združenim državam.

Zgodovinske izjeme za svobodno govorjenje

Originalisti priznavajo, da prvi amandma ni bil razumljen kot zaščita vsega govora. Ustanovna doba je sprejela nekatere kategorije skupnega prava kot zunaj varstva “svobode govora”:

  • Obscenost[]: govor, ki je osoren, laški ali pornografski, kot ga presojajo skupnostni standardi in mu manjka resna umetniška ali znanstvena vrednost.
  • Bojne besede[: osebne žalitve, usmerjene na posameznika, ki po naravi spodbuja k takojšnjemu kršenju miru. Ta izjema je bila priznana v ]Chaplinsky v. New Hampshire[] (1942), vendar je bila ožja uporaba.
  • : napačne izjave, ki škodijo ugledu. Originalisti bi trdili, da je dejanski-malični standard, uveden v ], New York Times Co. proti Sullivan (1964) presegal prvotno razumevanje, ki je omogočilo resnico kot obrambo, vendar ni zahtevalo dokaza o poznavanju laži za javne uradnike.
  • Napeljevanje k neizbežnemu brezzakonskemu ukrepanju[: sodobna izpopolnitev prejšnjega preskusa »jasne in sedanje nevarnosti«, ki ga zdaj ureja Brandenburg standard (1969).

Te izjeme niso neomejene in originalisti jih berejo ozko, da bi se izognili vladanju. Rezultat je močna domneva proti cenzuri, celo žaljivemu ali škodljivemu govoru, razen če zgodovina jasno kaže, da se je tak govor v času ustanovitve kaznoval.

Sodobni izzivi: digitalni govor, sovražni govor in napačne informacije

Originalizem se sooča s svojim najtršim preizkusom, ko se uporablja za sodobne teme, ki jih kader nikoli ni razmišljal. Kako lahko fiksni pomen osemnajstega stoletja ureja platforme socialnih medijev, šifrirana sporočila in globalne spletne skupnosti? Originalisti se odzivajo na načela, ne na specifične tehnologije, ki so tisto, kar se dogaja. Načelo brez predhodnega zadrževanja velja za blokiranje tweeta, tako kot velja za blokiranje časopisa. Načelo, da vlada ne more kaznovati kritik javnih uradnikov, velja za YouTube video tako kot za pamflet.

Vendar kritiki trdijo, da razumevanje "speech" okvirjev ni vključevalo algoritemskega ojačevanja, anonimnega tendenčnega ali koordiniranega dezinformacijskega delovanja. Ti pojavi postavljajo vprašanja, ki jih izviristična analiza ne more z lahkoto rešiti z iskanjem zgodovine. Na primer, ali naj se vladni zakon, ki zahteva platforme za odstranitev tujega volilnega vmešavanja, obravnava kot cenzura? Če je prvotni pomen Prve spremembe predvsem preprečevanje predhodnih omejitev, potem bi bil zakon, ki zahteva odstranitev določene vsebine po objavi, lahko dopusten. Toda če je prvotni pomen zajemal širšo svobodo vladnega nadzora nad tiskom, bi lahko ti mandati kršili ločitev tiska in vlade.

Razprava o urejanju sovražnega govora je še ena od prvih odkritij. V večini zahodnih demokracij zakoni o sovražnem govoru omejujejo izraze, ki spodbujajo sovraštvo ali diskriminacijo. Združene države Amerike po močni tradiciji svobodnega govora nimajo splošne prepovedi sovražnega govora – predvsem zaradi izvirističnega in tekstualističnega razmišljanja. Prvi amandma pravi, da »ni zakona ... omili svobodo govora«, ki ga izvirniki berejo kot kategorične, le pod ozkimi zgodovinskimi izjemami. Posledično je govor, ki je rasist, seksist ali kako drugače žaljiv, ustavno zaščiten, razen če spada v eno od priznanih kategorij. Ta položaj razlikuje Združene države od držav, kot so Nemčija, Kanada in Združeno kraljestvo, ki uravnovesijo svobodo govora z drugimi vrednotami.

Nepravilne informacije, zlasti o javnem zdravju in volitvah, so spodbudile k vladnim ukrepom. Originalisti se na splošno upirajo takšni ureditvi, trdijo, da vlada ne sme postati arbiter resnice. Namesto tega je sredstvo za slab govor bolj govor – načelo, ki temelji na trgu idej, ki sta si ga zamislila John Milton in John Stuart Mill, in je odmevalo v znamenitem nestrinjanju sodišča Holmesa v Abrams proti Združenim državam] (1919). To neskladje, čeprav ni izviristično po metodi, odraža ustanovni skepticizem generacije vladne cenzure. Za sodobno perspektivo, kako se izvirizem nanaša na internetni govor, glej ta Lawfare članek o izvirizmu in internetu].

Vloga zasebnih platform

Kritična niansa v sodobnih razpravah o cenzuri je razlikovanje med vlado in zasebnimi dejanji. Ko Twitter ali Facebook odstrani vsebino, to ni kršitev prvega amandmaja, ker sprememba veže samo vlado. Originalisti trdijo, da vlada ne bi smela siliti platform v sprejemanje govora – na primer z grožnjami protimonopolnega delovanja ali spodobnosti komunikacije – ker bi to učinkovito pomenilo cenzuro vlade preko posrednika. Hkrati pa lahko platforme svobodno izvajajo svojo uredniško presojo, skladno z lastnimi pravicami svobodnega govora. To je privedlo do napetosti: nekateri konzervativci trdijo, da platforme cenzurirajo konzervativna stališča, vendar izvirna analiza kaže, da bi bilo vsako pravno sredstvo vlade neustavljivo, če ne bi obravnavalo lastne ustavno zaščitene odločitve platform.

Kritike in Alternative za razlago prostega govora izvirnika

Originalizem pristopa k svobodnemu govoru ni brez ostre kritike. Živi ustavni strokovnjaki trdijo, da se mora pomen ustave razvijati, da bi se lahko soočili z novimi okoliščinami, in da so okvirji sami namenjeni prožni interpretaciji. Poudarjajo, da je bil prvi amandma uporabljen za zaščito oblik izražanja, ki si jih ustanovitelji niso mogli predstavljati, kot so gibljive slike, zvočni posnetki in računalniška koda. Za žive ustavne ljudi je bistvena vrednost svobodnega govora – individualna avtonomija in demokratična samouprava – bi morala voditi razlago, ne pa fiksni zgodovinski pomen.

Pragmatisti kritizirajo izvirizem, ker je preveč tog in ker se ne menijo za stvarne posledice odločitev. V kontekstu cenzure trdijo, da bi lahko povsem zgodovinski pristop zaščitil škodljiv govor, ki spodkopava demokratične procese, kot so globoke napake ali virusne dezinformacije. Pri tem dajejo prednost uravnoteženju, ki teži interes vlade proti omejevanju govora, namesto kategorične zgodovinske izjeme.

Druga alternativa je besedilni jezik, ki si deli izvirno osredotočenost na besedilo, vendar ne nujno zahteva, da je zgodovinski pomen enak sodobnemu. Tekstualizem gleda na jasen pomen besed, kot jih razumemo danes, ki se lahko razlikuje od prvotnega javnega pomena. Pravosodje Skalija, besedilni in izvirni jezik, je pogosto konfliktiralo obe, vendar so kasnejše pravde, kot je Justice Kagan, sprejele bolj prilagodljiv tekstualizem, ki se včasih razlikuje od izvirnega.

Kljub kritikam ostaja izvirnost močna sila v ameriški sodni praksi. Njen poudarek na zgodovinskih dokazih sili sodišča in pravnike, da resno sodelujejo v ustanovni dobi, ki pogosto razkriva, da je sodobna zaščita svobodnega govora širša od prvotnega razumevanja. Na primer, odločitev vrhovnega sodišča v Državljani Združeni proti FEC (2010), ki je znižala meje porabe za izbor podjetij, je bila utemeljena v tekstualistično-originističnem branju Prve spremembe. Ta odločitev sicer kaže, kako lahko izvirnost razširi zaščito prostega govora na nove akterje in kontekste.

Zgodovinska nejasnost in meje izvirnosti

Ena najbolj vztrajnih kritik izvirizma na področju svobodnega govora je, da je zgodovinski zapis pogosto dvoumen. Ustanovna generacija se ostro ni strinjala glede obsega svobodnega izražanja – polemika Nezemljanov in uporov je glavni primer. Originalisti se morajo odločiti, kateri zgodovinski viri naj bi bili privilegij: spisi Jamesa Madisona, skupni zakon obravnava Williama Blackstonea ali prakse državnih zakonodajalcev. Različni izvirnikisti lahko dosežejo različne zaključke o prvotnem pomenu Prvega amandmaja, kar vodi do tega, kar kritiki imenujejo »originalizem z liberalnim ali konzervativnim obrazom«.

Na primer, sodnik Thomas, ovaden izvirnikist, je trdil, da je klavzula o prostem tiskanju iz Prvega amandmaja prvotno ščitila le tisk kot institucijo, ne pa posameznih govorcev. To ozko branje bi imelo radikalne posledice za blogerje in neodvisne novinarje. Večina izvirnikov zavrača to mnenje, vendar primer kaže, kako lahko zgodovinska preiskava ustvari različne rezultate. Za analizo izviristične metodologije v primerih svobodnega govora glej ta članek iz Harvardovega pregleda prava o izvirizmu in prostem govoru].

Poleg tega se mora izvirnost boriti z vključitvijo Prve spremembe proti državam. Štirinajsti amandma je bil ratificiran leta 1868, že po prvotnem razumevanju Prve spremembe. Kaj je pomenilo »svoboda govora« za ratifikacije Štirinajste spremembe, se lahko razlikuje od pomena iz leta 1791. Nekateri izvirnikisti trdijo, da bi moral biti ustrezni zgodovinski kontekst 1868, ne 1791. To še dodatno otežuje analizo, saj je imela pocivilna vojna generacija svoje izkušnje s cenzuro med konfliktom in obnovo.

Zaključek: Trajni vpliv izvirnika na svobodno govorjenje in cenzuro

Originalizem globoko oblikuje ameriške razprave o svobodnem govoru in cenzuri z utrditev ustavne interpretacije v zgodovinska razumevanja. Njegovi zagovorniki trdijo, da ta pristop zagotavlja stabilnost, objektivnost in zvestobo demokratičnemu procesu. V praksi so prvobitni sodniki ponavadi močni zagovorniki svobodnega govora, skeptični do novih izjem, ki jih predlagajo sodobni zakonodajalci ali interesne skupine. Rezultat je močna zaščita za kontroverzno, žaljivo in celo nevarno govorjenje, vse dokler ne pade v ozke, zgodovinsko priznane kategorije.

Vendar izvirnost ni zdravilo. Digitalna doba s svojimi zapletenimi informacijskimi ekosistemi in močnimi zasebnimi platformami preizkuša meje načel iz 18. stoletja. Kritiki trdijo, da lahko izključno zgodovinski pristop pusti družbo ranljivo za škodo, ki si je niso nikoli predstavljali, kot so virusne napačne informacije, ki spodkopavajo javno zdravje ali volilno celovitost. Originalisti se odzivajo, da je sredstvo za slab govor več govora, ne pa vladna cenzura, in da je prvotni pomen Prve spremembe dovolj omadeževan, da varuje trg idej.

Razprava o izvirizmu in svobodnem govoru je razprava o naravi ustave same: ali je to stalna pogodba, ki jo je treba razlagati na podlagi zgodovinskega pomena ali živega dokumenta, ki se prilagaja novim okoliščinam? Obe strani imata prepričljive argumente, odločitve vrhovnega sodišča pa bodo še naprej odražale napetost med izvirnimi in neoriginalističnimi metodami. Ko se bodo pojavile nove tehnologije in se bodo razvile družbene vrednote, bo vprašanje, kako izvirnost vpliva na svobodo govora in cenzuro, ostalo v središču ameriškega ustavnega prava. Za širše raziskovanje svobodnega govora v sodobni dobi glej članek BBC o stanju svobodnega govora v Združenih državah.

Jasno je, da je izvirnost določila pogoje razprave. Tudi njeni nasprotniki se morajo ukvarjati z zgodovinskimi argumenti, ne glede na to, ali se strinjajo z metodo ali ne. Stalni izziv za vse tolmače –originalce in neoriginalce – je najti ravnovesje med spoštovanjem temeljnih zavez ustave in obravnavanjem realnosti sveta, ki je zelo drugačna od tiste, ki je ustvaril prvi amandma. To ravnovesje bo določalo prihodnost svobodnega izražanja v Ameriki.