什么是原創主義?

原創性是一項宪法解釋的理論,旨在赋予宪法文本以由起草和批准者最初理解的具有约束力的權力。 核心前提就是,宪法文本的含义在颁布時就已固定,若沒有正式修正案就不該改變。 包括安東宁·斯卡利亞大法官以及现任克拉倫斯·托馬斯大法官在内的支持者認為,原創性為司法决策提供了清晰、稳定和民主的合法框架,防止法官將自己的政策偏好注入宪法法律。

批判者認為原創性可能太僵硬,束缚了过时的理解,阻碍了社會進步。他們指出,立場者本身在很多问题上都不同意,而辨別出一個"原意"往往很困難或不可能。 此外,原创性對現代問題的应用 — — 如數位隱私、先进的生殖技术或同性婚姻 — — 需要比喻推理,可能使原理解被伸展到不可認同的地步。 在考慮女性的權利時,這些緊張性格格尤其尖锐,女性的法律地位自創世紀起就大為改變了。

女性权益和宪法

1788年批准的《美國宪法》没有明确提及女性的權利,當時女性的法律地位主要受普通法的隱蔽法的支配,根据此法,已婚妇女的合法身份由她的丈夫所包圍,在大部分州,女性不能投票、担任公职、在陪審團任职或以自己的名义拥有财产。 宪法的原始条款,如特权和豁免条款(第四条)和保障共和制政府(第四条,第四节),都未能保障女性在公民生活中的参与。

平等保護条款规定, 任何州都不得"拒絕任何受其管辖的任何人平等保護法律"(FLT:4), 修正案原本旨在保護新解放的非裔美國人的权利, 但「人」這個字是不分性别的。 在下個世紀, 最高法院援引平等保護条款, 以取消以性别為理由的歧視法律, 以Reed诉Reed(1971年)為終點, 以一系列決定, 承認性是准觀的分類。

1972年提出了第19修正案[(1920年),明确保障了女性的选举权,但其中并未涉及更广泛的法律不平等形式。 1972年提出了平等權修正案(ERA),它规定了明确的男女平等的宪法授权,但最终未能得到所需数量的州的批准。

原创主義和性權利:緊張和可能性

框架者的意向和第十八種元素规范

以嚴格的原創性方式來理解憲法, 依據其文字的原始公義意義來理解。 在創建時代, 女性在很多方面都被视为法律上從属于男性。 立憲者並非預想女性是政治界的平等的参与者; 實際上, 整部憲法中使用「他」和「他」反映了公共生活完全是男性的假設。 對於原創性人士來說, 這項歷史背景很重要:憲法的意义不僅是因為社會價值的變化而擴大。

某些原創性人士,如Scalia法官,認為平等保護条款最初并沒有被理解為禁止大部分形式的性别歧视。 在他看来,该条款主要關注對黑人男性的種族歧視,任何延伸至女性都需要修改宪法而不是司法重新解釋。 这一立场意味法律對女性和男性的不同待遇是合宪的,除非法律是完全不合理的,而這個标准會允許很多在1970年代以前很普遍的歧视法律。

广义原創性與"人"的意義

并非所有創作者都采用如此狭义的觀點。 有些學者, 如[ John O. McGinnis[ 和 Michael B. Rappaport[ , 提倡「原始方法原創主义」, 即指著創作者自己會使用的解释性規則。 根據此方法, 第十四修正案中的"人"一词具有固定的意涵, 包括所有人, 不分性别。 最初對"平等保護"的理解可能也比Scalia法官所暗示的要寬。 例如, 第十四修正案的制定者知道, 某些州最近颁布了一些法律, 任意地歧视妇女, 修正案支持者批判了這些法律違反了基本平等原则。

此外,原創性推理可以專注於文字的純粹含义,來對性別分類[ 的問題加以运用。平等保護条款禁止各州拒絕"法律的平等保护"。 如果法律以性别為基礎,原創性人可能會問,這分類在歷史上是否被理解为可被允許的國家行動的範圍。即使制定者接受了很多性別法,他們也可能也認定一些分類(例如,基于种族的分類)在本质上是可疑的。問題是原意是否可以包含中级審查,即目前适用于性别歧视的審查程度,或者它是否要求更從容的标准。

地標案例和原著理由

Reed诉Reed(1971年)和现代男女平等理论的开端

最高法院在 Reed v. Reed 中, 推翻了愛達荷州法律, 法律赋予男性管理地產的自動偏好, 而女性在管理上也享有自動偏好。 首席法官Warren Burger為一致的法院撰文, 認為法律違反了平等保護条款, 因為它"任意性", 且與任何合法國家利益無实质關係。 法院沒有對性進行嚴格審查或任何特殊考驗; 仅仅适用了理性的基準, 並且認為此分类不合理。 原著者可以接受這個結果: 法律無故地挑出女性, 而"平等保護"的原意可能禁止完全任意的区分。 然而, 指出,[FLT: 性法的更实质性理由是否還能幸存。

克雷格诉博伦(1976年)和中级审查

在Craig诉Boren[案中,法院确立了基于性别的分類的中级審查,要求它們服务于"重要的政府目標",并且與这些目标"有"实质性的關聯"。這項審查比理性依据更嚴格,但比嚴格審查更不嚴格。 法官威廉·布倫南(William Brennan)為大眾撰文,他並沒有以原創性推理來做決定;相反,他依靠日益強大的反性别歧视的社会共识和法院對平等保護的進化理解。

原創主義批評者認為,[Craig[]是司法創意,在第十四修正案原意上沒有依据。法官Rehnquist持异议,坚持认为修正案的制定者不打算对性分類进行更严格的审查。如果严格适用原創主義,很多以性为基础的法律,例如那些把某些职业保留给男性或限制女性的約定能力的法律,可能符合宪法,即使今天看來不公。 這種緊張的情況说明了原創主義在包容現代性别平等方面所面临的根本挑战。

美国诉弗吉尼亞(1996年)和VMI案

美國法院在其中認為維吉尼亞軍事學院只限男性入學的政策違反了平等保護条款。 法官Ruth Bader Ginsburg為大眾寫了一篇文章, 运用了一個版本的中間審查, 要求性歧視有"超乎尋常的有說服性的理由"。 该法院拒絕了維吉尼亞的說法,即單性教育提供了多元性, 以及包容女性會根本改變VMI的反常訓練模式。

原創性論對於VMI 的結果沒有什麼支持。 在第十四修正案批准時,公開资助的軍事學院只向男性开放,沒人認為平等保護条款需要其他。原創性法官可能支持了VMI的政策,指出教育中可以有基于性别的区别。然而法院裁定,目前这种区别是推定的违宪。 该决定反映了一种活生生的宪法方法,它使宪法符合不断变化的社会规范。

現代原創主義挑戰:第十四修正案的"原創意"

有些原創性學者認為,第十四修正案的原意實際上支持了更強固的男女平等保護,比起通常的假定,例如 Steven G. Calabresi教授[ 指出,第十四修正案中的"特权或豁免"的原公共含义包含了女性持有的各种普通法權利,如拥有财产权和契约权,而《特权或豁免条款》——而不是《平等保护条款》——是保护妇女权利的恰当工具,然而最高法院基本上否定了此方法,把重心放在平等保护上。

另一行原創性論辯聚焦於"平等保護"的原意本身. 歷史學家們已經證明,第十四修正案的制定者受到了1866年民權法案的影响,该法案保障所有人享有與白人公民一樣的签订合同和繼承財產的權利. 修正案中包含禁止"任何法律或习俗"的語言,可能旨在消除對任何群体的任意性歧視,包括女性.

当代學者之間的辯論

原創性是否必然會危害女性權利?

女性主義者認為原創性主義根本上是反男女平等的。對他們來說,只有活的宪政主義方法(或新的宪法修正案)才能保障女性完全平等。

也有些學者持更细致的觀點。 Kimberlé Crenshaw 認為, 交叉分析揭示了原創性如何能依情保護和傷害女性。 例如,原創性可能被用来打擊旨在补救歷史上對女性的歧視的平權行動方案, 理由是平等保護条款原本被理解為完全禁止种族和性意识分類。 与此同时,原創性可能限制國會通过法律的权力,如《反女性暴力法案》, 部分被打倒在 [ United States v. Morrison (2000) 中。 其理由就是以联邦制为由,即具有原教旨主义根基的決定。

創意能適應現代性別議題嗎?

有些保守派原創主義者提出了"普通法宪法解釋"的方法,它把原意和先例和增量變化混合在一起。 Justice Stephen Breyer ,雖非原創主義者,但要求采取务实的、考慮后果的方法。 与此同时,原創主義者如[Randy Barnett[] , 認為宪法的原意保护所有自然權利, 包括女性在大部分情况下不受性别歧视的权利。 巴內特的"原意"讀第十四修正案可能要求法院對性分類進行嚴格審查,此标准比目前的中間審查更強。 這例子表明,原意不一定會引出保守的結果;結果取决于宪法文本理解為何意的具体歷史證據。

先前和已定的 Decisis 作用

即便在原著法官中, 也存在關乎先例的爭論。 法官斯卡利亞也愿意推翻他認為是錯判的先前判決, 包括[ Roe v. Wade [ 和[ 计划生育诉Casey (后者重申堕胎权 ) 。 相對之下,首席法官羅伯特斯强调盯著裁判的重要性, 特别是關注了數十年来一直依赖的"超先例"。 下級聯邦法院的许多原著法官在性别歧视案件中都采用了中等審查, 即使他們私下認為 Craig v. Boren [ 被錯判, 因為先例已經解決了。 這種体制上不愿打破既定的教義可以減少原始主義和妇女权利之间的实际衝突。

結 论

原創性在憲法解釋中仍然具有強大的力量,它與女性權利的關係也很複雜。 原宪法並未明确保護女性的平等, 但第十四修正案的广义的「人」和「平等保護」可以被解釋成支持性别公正, 或是限制性别公正。 由] Reed诉Reed到的美國诉Virginia 案的地標表明,最高法院基本上對性别歧视采取了活的憲法,采用了原創派常批評的無根据的高度審判。

原創性不是獨立的。一些原創性學者及法官認為,宪法的原意,如能正确理解,禁止大部分形式的性别歧视,甚至要求严格的審判标准。其他人認為,原理解允许传统的性角色,除非修正明确否定。 正在进行的辯論强调,宪法解释不只是一個技术性的工作,它反映了對民主、平等和司法作用的更深的承諾。 随着女性權的進化,通过诉讼、立法和社會變更,如何理解宪法,問題仍然會是中心。原意主义能否包容两性平等的全部范围,或者它是否必须用其他的解釋方法加以缓和,這將有可能為未來的代人定下憲法。

參見 康奈爾法律信息研究所关于平等保護的概述[, 美國律师协会关于两性平等和宪法解释的討論[, 最高法院在美國诉弗吉尼亞中的意见。